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作者：王利宾 单位：河南警察学院
谨慎介入的基本理念
为贯彻谨慎介入的立场，在深刻把握民间融资犯罪规律的基础上应确立如下理念。
(一)要将民间融资所涉的经济犯罪界定为二次违法也就是说，只有在行为违背行政法律、经济法律的明确规定且相应法律已不能对此行为有效规制的前提下，才能考虑将其行为犯罪化。这其中需要强调的问题是，其一，前置性的违法行为必须要有法律调整。在没有相应法律调整的情况下，不宜径行将其上升为经济犯罪。其二，初次违法中的法，必须是法律，而非法规。其三，对刑法的违法性要作实质性解释。
(二)要积极构建犯罪阻却事由一般来说，民间融资犯罪的被害人对侵害的发生具有相当责任。被害人的过错行为虽然不足以阻遏侵害人的刑事违法性，但有必要将其行为过失作为影响罪犯刑事责任的要素予以评价。向来被忽视的问题是，被害人过错影响罪犯刑事责任的法理何在?笔者认为，此问题用自损行为、被害人承诺的损害、期待可能性理论、被害人风险偏好等都能在一定程度上予以解决。刑法理论在此方面需要做的是，将被害人过错作为一项重要的酌定量刑情节通过制度设计来减缓罪犯的恶害评价。
(三)要强调刑罚的轻缓化和针对性首先，在适用刑罚时，要贯彻轻缓化精神，秉持如下理念:在主刑上，要禁止死刑适用;扩大无期徒刑和长期自由刑的适用范围，限制短期自由刑的适用。在从刑上，要深化财产刑改革;增加资格刑刑罚种类，扩大资格刑的适用范围。在主刑和从刑衔接上，要在保持短期自由刑立法内容的基础上，积极创设主刑向从刑的过渡机制。其次，在制度创设方面，尤其要重视刑罚适用的针对性。目前存在的突出问题是，现有法律对于经济犯罪除依法判处死刑、无期徒刑适用剥夺政治权利外，是不适用资格刑的。[4]但事实上，包含职业禁止等内容在内的广义资格刑确系一项有效规制经济犯罪的好方法。我国刑法若引介、规定了此类资格刑，犯罪分子就势必权衡经济利益之得失，从而放弃犯罪。
(四)要突出民间融资犯罪综合治理的经验，重视刑事责任形式的多样化民间融资犯罪治理是一项系统性的社会工程。这种治理需要法律、政治、经济等各项制度性因素的协同配合。多年来，“犯罪的法律后果就是刑罚”几乎成了司法实务人员的通念。这种现象的出现固然与司法人员的认识偏差有关，但更根本的还是立法时制度设计存在问题。首先，我国现行刑法对定罪免刑不适用非刑罚处罚的犯罪后果并无明确、具体的制度性规定。其次，我国现行刑法第37条虽规定了定罪免刑并适用非刑罚处罚的犯罪后果，但却缺乏可操作性的制度内容。以上两项缺失事实上造成刑罚孤军作战，形不成与犯罪作斗争的合力，以致使刑法规制能力大打折扣。为扭转被动局面，当务之急是通过制度性建构提高规制手段的多元性和复合性。
刑法治理制度的完善
(一)修正个罪
1．修改非法吸收公众存款罪的犯罪构成。刑法将扰乱金融秩序视作非法吸收公众存款罪的构成要素。何谓扰乱金融秩序，最高人民法院分别将其解释为吸收存款的特定数额、人数、造成直接经济损失数和其他严重后果。笔者认为，将吸收存款的数额、人数解释为犯罪构成要素并不恰当。这主要是因为，吸收或变相吸收公众存款仅为客观的犯罪构成要件，其单纯的行为要素并非该罪的本质，该罪的本质是对经济可测量的实然危害。笔者主张，首先，将该罪的基本犯罪构成修正为行为犯，即规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，不将其主要用于正常生产经营，经依法处理后不能及时清退所吸收资金的，构成非法吸收公众存款罪。其次，直接经济损失和其他严重后果作为情节加重犯予以规定。通过这种修正，一方面可充分实现对民间融资的保护，另一方面可实现对严重违法行为的有效规制和打击。需要强调的是，在修正该罪时，不宜像有的学者主张的那样，将欺诈作为该罪的客观要件[5]。其原因在于，其一，立法并未将欺诈规定为非法吸收公众存款罪的犯罪构成;其二，非法吸收公众存款罪的要害不在于吸收存款时存在欺诈，而在于其行为后是否用于正常经营并清偿所吸收资金。如果将欺诈引入犯罪构成，该罪就必然面临如下尴尬:如果行为人行为时出于欺诈，且行为后又不能清偿所吸收资金，那么其行为又与集资诈骗罪何异?
2．废除集资诈骗罪的死刑适用。《刑法修正案八》施行后，集资诈骗罪在金融诈骗罪中成为唯一一个保留死刑的罪名。笔者认为这种定位存在着不小问题。首先，集资诈骗罪的性质定位决定了其本质上属于非法占有型犯罪。其恶害要弱于对金融管理秩序的侵蚀。其次，刑法在金融诈骗罪构成上，实际关注的经济利益损失总是国家和人民财产损失，而非金融秩序遭受的破坏，或者说是以诈骗数额和财产损失之估算来代替金融秩序遭受破坏之评价。[6]但问题是，一来，集资诈骗罪中的受害人多非国家，而是具体的自然人或单位;二来，受害人关注的重点不在对罪犯死刑报复，而是自身经济损失的挽回。实践证明，对集资诈骗型犯罪给予严刑处置很难取得法律效果与社会效果统一的实效，集资案件被害人对于处置结果的不认同已成为地方政府工作的难题。[7]所以，有必要废除集资诈骗罪的死刑适用，对其最高刑规定无期徒刑即可。
(二)完善民间融资犯罪的刑事责任形式
1．扩充资格刑制度。在资格刑上，刑法仅仅规定了剥夺政治权利一种刑罚。但剥夺政治权利涉及的主要是公权剥夺，并不涉及经济交往资格和能力的禁止。所以，其对经济犯罪几乎没有现实的规制效力。所以，要有效规制此类犯罪，就有必要扩充经济资格剥夺的制度内容。民间融资犯罪多为涉众型、图利型、投机型犯罪，不妨在刑法中规定如下资格刑种类:第一，禁止从事特定职业。可规定，罪犯有“利用自身职业身份或地位从事与其身份地位或职业道德不符之犯罪行为”时，可在一定期限内或永久剥夺其从事特定职业之资格。第二，针对非公有单位，可规定，对于单位利用自身条件从事犯罪行为情节或后果严重者，可责令该单位解散。
2．增加非刑罚制度。刑法第37条仅规定了定罪免刑并适用非刑罚措施的制度。这种立法至少存在如下问题:第一，对非刑罚措施的适用条件没有规定;第二，对定罪后如何并合适用刑罚和非刑罚措施没有规定;第三，对定罪免刑且不适用非刑罚措施没有规定。笔者认为，由于定罪免刑且不适用非刑罚措施的情况在司法适用上并不存在障碍，当前最为紧迫的工作是:首先，要深度调研增设保安处分制度的可能性。其次，要在刑法中明确非刑罚措施与刑罚并合适用的法律依据和原则。可考虑在刑法总则有关刑罚种类的规定中增设以下专条:“在对犯罪分子适用本节第32条至第37条刑罚种类和措施仍不足以实现刑罚目的时，可判决其承担其他法律明确规定的责任形式，除非这种责任形式的适用违背刑法的基本原则或与之相矛盾”。[8] #p#分页标题#e#
