前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的论社会本位原则的立法体现，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
作者：郑鹏程 龙兴盛 单位：湖南大学法学院
从比较法的角度考察，在惩处经济违法行为方面，各国对刑事制裁手段的依赖程度是不一样的，立法体例也有较大差异。行政法制较为健全的国家，较多地运用行政手段来制裁、惩处经济违法行为，对刑罚手段的使用较为谨慎，经济刑法规范主要规定于刑法典或独立的经济刑法典中。行政法制不太发达的国家，对经济违法行为的遏制，则主要依赖民事责任中的惩罚性赔偿与刑事制裁，经济刑法规则散见于大量的经济法规范之中。新中国成立后，在相当长时期内实行计划经济体制，经济刑法规范并不太多。此时的经济刑法规范，主要规定于刑法典中，旨在维护高度集权的计划经济体制，具有较强的政治色彩。随着社会主义市场经济体制的建立及国家干预经济手段的转变，作为国家干预经济的基本法律形式，经济法规范大量出现。为了保障经济法规范能够得到切实的遵守和实施，立法机关倾向于综合运用民事、行政、刑事等多种制裁手段，即在经济法律文件中，民事责任、行政责任、刑事责任往往同时出现。此时，经济刑法成为保障经济法实施的“二次规范”，成为经济法律秩序的守护者。所以，经济刑法虽然在结构上隶属于刑法，但在内容上是刑法之下服务于经济法的保障法。经济刑法既是刑法的重要组成部分，也是经济法的重要组成部分，是经济法中的刑法，正如德国学者乌茨•施利斯基所说:严格说来，经济刑法从功能上也可以归入经济法中［1］6。
经济刑法应体现社会本位
法的本位思想，代表法律的立足点与基本价值追求，包含了法律的保护目标与中心指引。法所保护的核心利益，即法的本位，根据法理学关于法益的划分，法律大致分为国家本位法、个人本位法与社会本位法三类。国家本位法是指以国家利益为主导的立法，个人本位法是指以私人利益为主导的立法，而社会本位法则指以维护社会公共利益为出发点的立法。［2］226社会本位原则是指要以社会公共利益作为法律立法、执法与司法的出发点。历史上曾经出现过将社会混同于国家的西方哲学思想。例如柏拉图认为，人们生活需要乃是国家所由来的原因，国家之立由于人类必有待于互助，各有所需而不能自足，故成立国家。“我们必须劝导护卫者及其辅助者，竭力尽责，做好自己的工作。也劝导其他的人，大家和他们一样。这样一来，整个国家将得到非常和谐的发展，各个阶级将得到自然赋予他们的那一份幸福。”［3］134这里，柏拉图将国家等同于社会。黑格尔第一次将国家和社会进行了区分，“国家同市民社会是不同的。在市民社会中，保护私人财产是其最终目的，即使个人通过某种方式联合起来，他们结合的最终目的也是为了个人利益。而在国家中，个人只是为了结合而结合，而不是由于私利而结合。”［4］113黑格尔构建了“国家高于社会”的架构。“对于家庭和市民社会而言，它们必须服从于国家。”［4］115洛克提出“社会先于国家”的观念，洛克认为政权的一切和平的起源都是基于人民的同意，并以公共福利为最终目标，“人民的福利是最高的法律，的确是公正的和根本的准则。”［5］100可以看出，在洛克式的理论中社会具有独立于国家的生命或身份。德国学者哈贝马斯提出了“公共领域———经济———国家”的分析框架，他认为，资本主义市场经济的发展导致了国家和社会的分离。［6］35经济法适应生产社会化要求而产生，社会本位是经济法的基本立场和归宿。“经济法作为适用法律的社会化诉求而诞生的新型法律部门，天然地担负着全面确立和实现社会本位的法律功能和作用。同时，社会本位作为一种区别于个人本位和国家本位的新型的基本法律理念，也决定着经济法的基本立场、发展走向和最终归宿。”［7］164经济法是社会本位法，作为经济法重要组成部分的经济刑法规范，既要体现刑法的基本理念与精神，也应体现刑法的经济性。虽然经济刑法规范所使用的手段与其他刑法规范一样，但经济犯罪与自然犯罪可责难的原由是不同的。自然犯的正当性建立在“自然恶”的基础上，而经济犯罪多属于法定犯，建立在“禁止恶”的基础上。“自然犯的违法性容易被一般人认识(不借助法律便可认识)，法定犯的违法性可能难以被一般人认识(通常需要借助法律来认识);自然犯的法益侵害程度的变易性较小，而法定犯的法益侵害程度的变易性较大。”［8］92所以，经济刑法除了遵守刑法的基本原则之外，还应坚持社会本位原则，即经济刑事立法与司法既要考虑国家经济管理的需要，也应考虑社会整体福利与社会经济秩序，既要打击妨害市场运行的犯罪行为，也要保护自由公平的竞争秩序不会因此受到二次侵害。
经济刑法社会本位原则的立法体现
从97刑法及颁布的八个刑法修正案来看，我国有关经济犯罪的规定总体上以社会整体经济利益为法益判断标准，体现了经济刑法的社会本位原则。以金融诈骗罪为例，刑法规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等八类金融诈骗犯罪，此类犯罪在主观、客观构成要件方面与其他诈骗罪一样，都是以非法占有为目的，虚构事实骗取钱财，但它们所侵害的客体是不同的。金融诈骗犯罪侵害的是自由市场竞争中的金融秩序，所以将其从普通财产犯罪中独立出来，体现了经济刑法的社会整体经济利益原则。不过，从立法论角度考察，要真正能促进稀缺资源最优配置这一目标，我国的经济刑事立法还应注意以下两个方面:第一，重视刑事责任与行政责任、民事责任的衔接。经济刑法学理论指出，只有在必要的条件下，立法者才能将某种严重的经济危害行为规定为犯罪。所谓“必要的条件”，包括两个不可或缺的方面:第一，经济危害行为必须具有相当严重的社会危害性;第二，作为经济危害行为的反应，刑罚具有无可避免性。一般而言，具有下列三种情形之一者，就说明其不具备刑罚之无可避免性:(1)无效果，即对某项经济危害行为，即使将其规定为犯罪，并且施以刑罚，也不能达到预防与控制之效果;(2)可替代，即对某项经济危害行为，即使不运用刑罚方法，而运用其他手段———道德教育、民事、经济或者行政制裁———也足以预防和控制该项经济危害;(3)太昂贵，即通过刑罚惩罚所得到的效益要小于其产生的消极作用。［9］24－25显然，刑罚只是惩罚经济违法行为责任链中的要素之一。［10］113按照刑法的谦抑性原则，刑事手段只在不得已时才对经济违法行为进行规制，所以在对经济违法行为入罪之时，应当非常谨慎。“刑罚的界限应该是内缩的，而不是外张的，是国家为达其保护法益与维护法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同秩序及保护社会与个人法益之目的时，则务必放弃刑罚手段。”［11］128如前所述，我国经济法律规范对经济违法行为采取的是综合规制方法，即民事、行政、刑事三管齐下，从优化资源配置的角度出发，经济立法首先应当优化民事责任、行政责任体系，只有在最优的民事责任、行政责任体系也不能有效规制经济违法行为的情况下，才能将经济违法行为入罪。第二，涉及刑事责任的经济立法应坚持民主立法。“确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创造者;规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。”［12］128从法理上分析，凡是受立法影响的人都有权参与该法案的审议，这是立法民主的要求和体现。经济刑事立法既属于刑事立法，又属于经济立法，更应当尊重、坚守立法民主。我国《立法法》规定，刑事法属于基本法，应当由全国人民代表大会制定，但目前许多含有刑事责任的经济立法都是由行政机关制定的，这不仅违反了《立法法》的规定，也违背了经济法的社会本位原则。所以，今后凡是涉及刑事责任的经济立法都应坚持开门立法、民主立法的原则。#p#分页标题#e#
经济刑法社会本位原则的司法适用
法律的生命力在于实施，经济刑法社会本位原则不仅体现在立法中，更应体现在司法过程中。在司法中贯彻社会本位原则，应做到:
第一，慎刑。在经济刑法适用过程中，公检法三机关在诉讼的每个阶段都应当贯彻社会本位原则，谨慎使用刑罚。(1)公安机关。公安机关对于轻微的经济违法行为不应当立案侦查，在立案侦查后也应当做撤案处理或者移送检察机关不起诉。尤其应当注意的是，公安机关不应当插手经济纠纷。实践中有些民事案件的债权人，当债要不回时，便通过各种关系找到当地公安机关，公安机关以各种理由立案，将债务人刑事拘留借以要回欠款。“一些基层公安机关以查处诈骗等经济犯罪案件为名，直接插手干预一些经济纠纷案件的处理，有的甚至强行收审、扣押一方当事人做人质，替另一方逼索款物;有的还按比例从争议金额中提成取利。”［13］这些做法违背了社会本位原则，损害了社会公信力。市场经济本是自由竞争的经济，只有在宽松的情况下才能最大限度地发挥市场配置资源的作用，最大限度地调动市场主体的积极性与创造力，容不得公权力的恣意介入。公安机关如果为了自身利益而滥用公权力，则无疑增加了社会成本，侵害了民众的自由权利与财产权利，因而在公安机关办理经济犯罪案件中贯彻社会本位原则与理念是十分必要和迫切的。(2)检察机关。检察机关作为部分经济犯罪案件的侦查机关与所有经济犯罪案件的公诉机关，应当将社会本位原则贯彻于检察工作的全过程。由于经济犯罪的复杂性，在罪与非罪的判断上有时存在一定困难，司法往往以是否符合刑法的规范这一形式标准来判断罪与非罪，选择形式合理性而放弃实质合理性。“在对经济犯罪的罪与非罪的判断上，司法者保持刑法谦抑的理念至为重要，在坚守犯罪判断形式标准的基础上，本着有利于市场主体的原则，谨防刑法在经济领域的泛滥，而伤及经济发展的活力。”［14］122(3)法院。法院作为刑事案件的最后一道关卡，在适用社会本位原则处理经济犯罪案件时，要做到对情节显著轻微的经济违法行为做无罪判决;对轻微的经济犯罪免予刑事处罚;对经济犯罪选择适当的刑种。经济犯罪不同于普通的刑事犯罪，其人身危害性一般不大，对经济犯罪分子剥夺其再犯经济犯罪的条件时即可达到预防犯罪的目的。“从特殊预防的角度看，对这些犯罪人不判处刑罚，有利于调动他们本身的积极性;而从一般预防的角度看，由于犯罪较轻，其社会危害性亦不大，刑罚的威慑作用也不大。”［15］160
第二，罚金刑优先。罚金刑作为短期自由刑的替代方式，既可避免短期自由刑的弊端，同时因为罚金刑没有任何的社会成本而相对增加社会的总体福利，是社会本位理念下比较好的刑罚方式。许多经济学家和法学家如Becker和Posner都认为，在经济犯罪的案件中，与所耗甚巨的监禁刑相比，高额罚金明显是更好的威慑手段。［16］69西方国家高度重视罚金刑在惩治经济犯罪中的作用。首先，罚金刑可以避免短期自由刑交叉感染的弊端;其次，罚金刑针对贪利型犯罪，剥夺罪犯的经济利益，具有更大的威慑功能;再次，罚金刑不限制人身自由，能体现出刑法轻缓化和社会本位性的趋势，有利于和谐社会的构建;最后，罚金刑还可以增加国家财政收入，增加社会共同福利。在国内，罚金刑遭受不少质疑。最有代表性的观点是认为罚金刑是在花钱买刑，与社会主义国家的法治理念不符。这种观点有一定道理。但换个视角考察，罚金刑最符合经济刑法的立法目的。如前文所述，经济刑法作为经济法中的刑法，应当服从和服务于经济法的最高价值目标，即社会整体经济效率的最大化。罚金刑相当于对经济犯罪征收的一种税收，通过犯罪科以“重税”而提高犯罪成本，同时增加国家财政收入用于公共福利。“为什么罚金的唯一成本只是征收成本而不包括罚金本身的金额，是因为要么不支付罚金，或者如果支付，它也只是将相同的数额从罪犯向纳税人转移。”［17］316当然，要有效发挥罚金刑对经济犯罪的威慑作用，必须建立科学合理的罚金制度，科学合理的罚金制度应考量经济犯罪活动对资源配置的影响程度，包括犯罪行为持续时间的长短、对经济的影响范围、犯罪所得、犯罪行为被发现和查处的概率等等。目前我国的罚金刑制度存在一些弊端，比如罚金刑立法大部分采取无限额的规定模式，法官在罚金刑的确定上自由裁量权较大，罚金刑同案不同罚的现象比其他刑种表现更为突出，部分法院(尤其是经济不发达地方法院)罚金与干警效益挂钩，罚金甚至完全按照当事人的能力收缴，先缴后判，导致司法不统一。当下，正在进行的量刑规范化可为罚金刑的量刑规范化提供良好契机。
第三，严格限制死刑。自贝卡利亚主张废除死刑以来，关于死刑存废的争议不断。死刑的残酷性不言而喻，生死一瞬间，死刑是最古老的刑罚，也是最严厉的惩罚。大多数学者都认为，死刑应当废除，“纵观死刑存废的论争，我认为，死刑需要以实证的、科学的眼光研究!死刑需要以理性的正义的眼光审视!死刑需要以人道的眼光看待!而结论只有一个，死刑应当废除。”［18］350经济刑法惩处的是破坏国家经济管理秩序的行为。国家经济管理秩序是一种建构的秩序。尽管国家构建经济管理秩序的目的是为了社会整体经济利益的最大化，即稀缺资源的最优配置，但这种构建的秩序是否能真正达致这一目的，是极不确定的，因为经济本身具有很大的不确定性。依据本身不确定、不可靠的构建的秩序而判处追究违反这种秩序的人死刑，从维护经济管理秩序这一目的考虑也许无可非议，但从优化资源配置的角度来说，很难令人信服。吴英案之所以产生广泛的社会影响，就是因为国家的金融法律制度本身并不是一种能够优化资源配置的制度。所以，在现行经济刑法还保留很多死刑的情况下，司法机关应当秉承社会本位原则，从社会整体经济利益的角度，而不是国家经济管理利益的角度，严格限制死刑的适用。
结语
经济刑法属于刑法与经济法的交叉研究领域，学术界有很多研究经济刑法的成果，大都属于从刑法学的视角来研究经济法中的刑事责任。本文是从经济法学的视角来研究经济刑法。提出经济刑法是经济法中的刑法，经济刑法应当坚持社会本位原则，并将这一原则贯穿于经济刑事立法、司法各个阶段这一观点。这种观点是探索性的，论述较为粗浅，旨在抛砖引玉。#p#分页标题#e#
