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作者：孙道萃 单位：北京师范大学刑事法律科学研究院
从共时性看，刑法保障法源于大陆法系，主要引申于刑法谦抑性精神，而这极大地影响了我国刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因袭和广泛地认同。国内学者在阐述刑法保障法时往往以刑法谦抑性为依据。如张明楷教授早期倡导刑法的补充性，即刑法是保障法，基本含义是指只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法进行保护，而其参考文献是日本学者平野龙一的观点。〔7〕后来张明楷教授在《外国刑法纲要》中没有谈及刑法性质，而是直奔刑法谦抑性。指出刑法谦抑性有三层含义，其一便是刑法的补充性，即刑法的最后手段性，是指只有通过其他手段对法益的保护不充分时，才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护，刑法必须是保护法益的最后手段。〔8〕而陈兴良教授认为，“基于域外刑法的谦抑性理念，主张谦抑性为刑法的基本价值之一，包括紧缩性、补充性和经济性。补充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效时才能启动，是其他法律的补充”〔9〕。从刑法补充性的立足点看，陈兴良教授无疑深受大陆法系的影响。而在讨论刑法谦抑性时也一般谈及刑法保障法，并以此作为犯罪化的标尺之一等等。〔10〕大陆法系通过刑法谦抑性来阐释刑法性质，这种做法得到了国内学者的赞同、呼应。因此，刑法谦抑性成为商谈刑法的法律性质时一个不可逾越的“坎”。基于此，刑法保障法有特定的历史背景，是市场经济下刑法定位的一个转型认识，政治层面的倡导意在强调刑法在市场经济体制中的作用。从其源流看，“保驾护航”的经济刑法观无疑流露出一种刑法的“事后保障”的部门法地位。而这种基于市场经济变迁而转型的刑法观，如何逐渐演变成刑法保障法，在逻辑关系上的论证和结论似乎有待商榷，而且，刑法谦抑性的推断也尚难成立，反而与刑法事先性相向而行。因而，有必要反思刑法保障法。
(一)刑法保障法的初步反思:以刑法谦抑性为逻辑起点卢梭曾指出，“刑法是作为其他一切法律的制裁力量”〔11〕。这种思想在刑法定位上往往被认为体现了刑法保障法之说。有论者指出，“社会规范对社会生活的调整，是一个由道德—刑法以外的法律—刑法的过程，刑法是最后的一道防线”〔12〕。显然刑法的调整具有事后性。很多学者也都认为从刑法谦抑性可以直接导出刑法保障法。笔者认为，这种观点值得商榷。德国学者耶林曾指出，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”〔13〕。随着近代社会所倡导的民主、自由理念深入人心，基于对刑法机能的双重性认识，刑法的谦抑性精神就自然演变为刑法的价值目标，契合了人类社会控制刑法的良好诉求。有论者认为，“刑法的谦抑性，在大陆法系又称之为刑法的辅助性，即通过理性限制刑事立法权、科学评估刑罚制裁的必要性来保障人权自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地惩治和预防某种行为时才可以启动刑罚权。”〔14〕由此可见，刑法的谦抑性一般包含紧缩性、补充性和经济性、不完整性、最后性等内容。刑法谦抑性精神彰显了刑法只能以重要的社会利益为保护对象，在法律体系中的分量应逐步减少。有学者指出，“刑法只能在迫不得已时才可以启用，刑法只是保障社会中已经被实施的行为规范的顺利实施而已，是其他部门法实施后盾的保障法，而不再是全面调控社会关系的法。”〔15〕应该说，这种权力制约的精神是刑法近现代化的必然结果。因此，“要克制刑罚制裁的启动，刑罚制裁不具有至上性，适当进行非犯罪化和轻刑化”。〔16〕传统理论在证成刑法保障法时，便运用了谦抑性这一逻辑关系加以佐证。从刑法的谦抑性看，刑法在形式上似乎有保障法的性质。但笔者认为，从实质上看难以成立，具体而言:(1)从历时性看，刑法定位经历了一个不断演化的过程，从早期的“全部法”到目前的部门法，这是人类社会从身份到契约的转变的产物，是人类对刑法科学认知后的理想选择。早期的刑法具有身份性、残酷性、干涉性、擅断性，当刑法逐步退出某些原本属于其他部门法的领域时，刑法才真正回归到其真实面目。刑法的“部门法化”使得刑法作为一种社会秩序的维护手段而自得其所，同时在宏观上也客观地圈定了刑法的“领地”。刑法这种“作茧自缚”式的回归使得刑法具有事先性，是一种不具有扩张性的部门法，这种刑法面相的复归正好改变刑法保障法的原初形态，并且逐渐步入到实质意义上的刑法轨道上来，发挥着自我控制的机能，而不是“诸法合体、以刑为主”〔17〕的封建刑法格局。(2)从渊源看，一般而言，“刑法的谦抑性源起于启蒙主义思想和刑事古典学派对封建刑法的批判，他们立足于理性、自由和人权提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道主义，二战后的民主主义和自由主义进一步推动了该思想。”〔18〕传统理论以谦抑性作为刑法保障法的论据，是对刑法谦抑性的一种误解。刑法谦抑性中的刑法规制是一种观念和立法上的双重限制，是从刑法自身的内部运作机制来讲的，旨在服务于刑法改革所倡导的非犯罪化、非刑罚化、人道化等精神。刑法谦抑性客观上不仅事先划定了刑法与其他部门法之间的界限，并且通过刑事立法的具体形式来监控和审查刑法事先性的内容与实现情况。所谓“保障法”之说，往往过度关注刑罚制裁的严厉性，以至于“最严厉”的制裁就是具有“保障性”的法律，这种推理方式的逻辑自洽性不足。刑法谦抑性的“最后手段性”从字面上刚好与之配对，进而被顺次地勾连在一起。然而，这种理解不全面。在逻辑上:刑法保障法是与其他部门法进行关系比较后的结论，而刑法谦抑性是内部规制刑法恣意和刑罚扩张的精神理念，不宜混同视之。(3)刑法谦抑性克制了刑罚权的启动，其实质乃是在刑法领域内寻求刑法的“事后性”，即是在刑法内部的多元调控机制中把启动刑罚权作为最后的手段，而不是在刑法一开始介入刑事法律关系时就启动刑罚权，反而是尽量采用比如非犯罪化、非刑罚措施和刑事和解、恢复性司法理念等，这点似乎并未得到重视。毫无疑问的是，刑罚是最具感知性的东西，公众往往通过刑罚认识刑法，将刑罚作为刑法调控社会关系的最后手段性，符合了刑罚人道性。刑法谦抑性使得刑法无权介入其他部门法，只能在刑法这一部门法中“自娱自乐”，并基于公众的信仰而存活于国家与犯罪人的互动之中。故此，谦抑性下的刑法应具有“事先性”而非“事后性”。此外，有论者提出“刑法规范应具有谦抑性，并应该是刑法规范建构的一个基本原则，这首先是由刑法在法律体系中的地位决定的”〔19〕。这种观点不无道理，法律体系是由宪法、民法、行政法、刑法等众多部门法有机组成的一个整体，在整个法律体系中，刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁力量。因此，刑法不是对其他法律的保障，不是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范，否则，将混淆刑法与刑法规范，刑法规范的谦抑性不等于刑法的事后性，并且忽视了刑法与其他部门法的平等性以及刑法的独立性，刑法不应是凌驾于诸部门法之上的万能法。#p#分页标题#e#
(二)“超立法原理”与刑事立法的分离:刑法事先性首辩一般而言，“刑事立法，即刑事立法者制定、修改或者补充刑法规范的行为，其表现形式就是全部的刑法规范”〔20〕。刑事立法不是无本之木、无源之水。理论上，在刑事立法背后，应该有立法者进行权益衡量的博弈过程，而博弈的依据就是立法者依凭的立法原理，如宪法中的制宪权理论〔21〕。在刑法立法的方法论上，“立法即法律的确当性是一种理论预设，即立法是唯一的法律，立法统合了整个法律定义”〔22〕。这导致刑事立法几乎同于刑法规范，但这有待商榷。在刑法中，应该存在类似的超越国家刑事立法权的原理。换言之，刑事立法绝非一件如常所见的普通事件，在其后隐藏着复杂面相的“超立法原理”。贝卡里亚认为刑事立法的前提“即刑罚权，是基于社会契约而形成，立法者不能随意立法”〔23〕。边沁提出了功利原理，认为“刑事立法应该考虑痛苦与幸福之间的关系，以确定刑法的范围以及刑法与民法等之间的区别”〔24〕。因此，刑事立法不是单纯和朴素的立法活动与立法规范，而是受其他因素的影响和制约。哈耶克则提出了一般立法权之上的“超立法原理”，即法后的规律，并区分了法律和立法，认为“自由是法律之下的自由，只有符合立法原理的实质意义上的法律才能获得自由，只有符合‘一般法律’的立法才具有正当性和合法性”〔25〕。总之，不管对立法的“元原理”持何种态度及其内容究竟为何，但至少在理论上，从立法权(刑事立法权)的发生学看，其后必定有更为根本的理论作为支撑，且是实际运作中的立法权的逻辑起点，是对刑事立法权进行规制的实质依据，即刑事立法的“超立法原理”。立法权作为一种权力，并非平白无故就产生了。理论上关于立法权的来源有“早期的主权说、理性立法说、实证主义说，以及现在的社会秩序化需求说”〔26〕。无论基于何种理论学说，都基本一致认为立法权背后存在“超立法原理”。因为立法权的来源理论，本身就说明立法来源不同于立法，立法要受立法渊源的限制。立法权表现为不同的部门法立法权力，刑事立法权、民事立法权和行政立法权基本上组成了部门法中的立法权总和。这样就出现了一个问题，即各自的立法范围如何划分，以及划分的依据是什么。就刑事立法权而言，在立法者决定如何立法之前，就必须在观念上厘清刑法的调整范围，以及刑法与其他关联部门法之间的界限。也即，刑事立法中存在一种隐藏于具体立法行为之外的立法性原理，这个原理决定了必须事先确定刑法的立法范围，以区别于其他的部门法，然后才是具体和实际的立法活动及结果。因此，刑法的调控范围“事先”就已经确定。既然立法权背后存在一种“超立法原理”，部门法的立法权为了协调各自的管辖范围和避免随意干涉其他关联性部门法的现象。立法者往往会通过一定的程序事前表达出来，并事先划定各自的管辖范围以示区分，进而实现部门法之间的协调运作与和谐共处。因此，刑法“保障法”有待推敲。因为，刑事立法不能简单理解为立法活动和立法成果，在其后还有“超立法原理”。该原理决定了刑事立法的可能范围事先应该确定，立法者不能随意决定或者任意添加成分。
(三)刑事立法与刑事司法的分野:“第二次调整”的质疑如果对上述主张刑法“保障法”的理由进行分析，就可以发现其不自觉地混淆了刑事立法和刑事司法的界限。如认为“在其他部门法不能有效调整时，才由刑法介入加以二次调整”，即其他部门法是第一次调整，刑法是第二次调整。这其实仅从调整的事实发生过程来加以论证。如果单纯以“时间先后”作为标准，在案件分流的顺序上似乎如此。在刑事司法层面上，刑法在形式上往往扮演着“保障法”的角色，其原因在于刑罚的制裁方式往往最严厉，国家必须慎用，刑事程序具有最后手段性。但这没有透过现象看本质，刑事法程序与其他部门程序法相比，对法律行为的调整应平行进行，而不是“退居二线”或者“吃剩饭”。其实，传统观点是站在刑事立法层面上来讲“第二次调整”，但又不自觉地运用于刑事司法。简言之，法律案件分流过程的“前后顺序”似乎给刑法蒙上了“事后调整法”的面纱，而事实上刑法与其他部门法同时启动管辖机制，这是应然的一面。笔者认为，传统观点存在循环论证和混用概念之嫌，而且标准的形式化倾向比较明显。其根源可能在于:不区分刑事立法和刑事司法，把刑事立法和刑事司法作为一个整体加以对待，以刑事司法的某些外在特点来论证刑法“保障法”属性，犯了以偏概全的错误，进而导致认识上的逻辑不周延。详言之:第一，尽管从调整顺序上看，刑法看似具有“事后性”。但刑事立法具有事先性，比如对于一些自然犯，只可能由刑法加以调整，民法不会也不可能规制杀人罪，行政法也同样如此。因而，从刑事立法角度看，刑法具有“事先性”，有其特定的调整范围。第二，刑事立法贯穿于刑事司法，基于罪刑法定原则的要求，刑事司法的范围由刑法事先加以规定。“刑事诉讼法的首要目的是贯彻刑法实体法，实现国家刑罚权。”〔27〕因此，刑事司法范围的大小不取决于法官自由裁量权，刑事司法从司法权限看具有“事先性”，刑罚权的启动受到限制。简言之，刑事司法的启动具有客观性。第三，犯罪现象本身就具有一个相对独立的发生时空。在这个过程中，法律体系往往难以在第一时间非常准确地确定应该适用何种部门法。而事实上，一般的程序应该是这样:在犯罪出现后，法律适用者并不会、也很难事先区分不同的部门法的适用范围，反而是把所有的部门法都同时加以调适，经过筛选、分流后，才最终决定由何种部门法加以调整。这就说明，刑法与其他部门法一样，应该是同时在第一时间介入不法行为(犯罪行为)法律纠纷，而不是在其他部门法介入后才在第二时间进行规制。正如有论者指出，“不能将立法与司法调整的范围加以混淆，刑法调整的事后性主要是在立法层面上限制刑法介入的范围，但这并不意味着在司法层面上刑法可以随意放弃追究刑事责任的义务”〔28〕。有论者认为，许霆案的前后两次判决之所以会出现两种截然相反的结论，是刑法谦抑性在这两次判决中发挥的作用不同。〔29〕笔者认为，该观点未必正确，忽视了以刑制罪。总之，刑法“保障法”立足于刑法与其他部门法在管辖上的先后这一特性，寄希望于调整法律行为的出场次序，进而共同认定刑法的“第二次调整”，这显然忽视了刑事司法的克制性与局限性、部门程序法的平等性。#p#分页标题#e#
(四)刑法与刑法规范的界分:逻辑自洽性的检视传统理论认为刑法是保障法，无论是基于保护范围的广泛性，抑或是规定内容的特定性，无非都是从刑法规范的产生看:作为刑法最为直观的载体即刑法规范(刑罚规范，下同)，不仅来自刑法典，还来自刑法典以外的一般法律和规定，即附属刑法、特别刑法和部门法。因此，从刑罚规范的渊源看，刑法似乎为“保障法”。因为，从外观看，在刑法分则的刑法规范中，有很大部分是直接将其他部门法的规范直接援引，只是附加了相应的责任和刑罚条款。因而，这样的刑法规范安排极易让人产生一种认识:刑法规定了其他部门法的内容，刑法是第二次调整，是保障法。但这种推断可能混淆了刑法与刑法规范。刑法“保障法”是就刑法属性而言，而不能变换概念，而根据刑法规范的渊源可以来自于其他部门法的特点，来直接推导出刑法的“事后性”，这在逻辑上有待商榷。刑法作为部门法，刑法规范作为刑法典的基本载体形式，二者不能混为一谈，刑法渊源的某些特点不能推导出刑法事后性，而这早在百年之前就有人意识到了。德国学者宾丁认为，“犯罪的本质是破坏和平、法及规范，即犯罪是违反法律的应受处罚的行为。但是，行为所违反的刑罚规范是外在形式，实质上是违反了一定的法规范，即违反了刑法制定之前便已经存在的且成为刑法前提的规范，准确地讲，就是命令与禁止”〔30〕。犯罪的本质在于蔑视法规范的要求，即违反法规范性，而不是刑法规范。与此同时，M•E•迈耶继承和发展了宾丁的“法规范”理论，认为“法规范只是对于国家机关才有意义，而一般的公民对其则完全不知。因而，支配人们日常生活的文化规范即宗教、道德、风俗、习惯、买卖规则、职业规则等决定人们行为的命令及禁止，而不是法规范”〔31〕。因此，“犯罪行为的可谴责性不是基于其违反了刑事法律规范即具有刑事违法性，而是侵害或违反了一定社会的普遍的价值观念或社会心理”〔32〕。犯罪违反了普遍的社会价值观念或社会心理，社会才有必要从法律上将这种行为上升为可谴责行为进而动用国家资源对其行为进行规制。总之，无论是法规范还是文化规范，都旨在于说明刑法规范背后有着更为本质的“规范”，并最终决定启动刑罚权。从这个角度看，相对于刑法规范，作为部门法的整体即刑法应该具有事先性，而非事后性。因而，刑法学的出发点不应仅仅为“刑罚法规”，而应是作为其前提而存在的“规范”或“文化规范”。换言之，刑法与刑法规范是不同的范畴，应加以区分。二者之间存在本质的差异，主要是一种时空先后和本质与现象的关系。尽管从刑民关系上看，刑法保护了“民法中的权利”，如财产权、人身权、知识产权等，但刑法保护法益的任务必然要求保护各种社会关系、利益和权利等，这些刑法所保护的对象是整个法律体系，而不仅仅是民法或者行政法中的权利。因此，刑法保护部门法的权利是其任务的体现，是立足于整个法律体系而言的，是作为部门法的特殊功能而存在，与刑法“事后性”之间没有必然的因果关系。
(五)刑罚权的契约性:最严厉的制裁性之匡正“贝卡里亚指出，刑罚权不是统治者的天生所赐，而是通过签订社会契约的方式，每个人上交部分自由以求更大的自由和秩序，这些一份份的自由的结晶就是刑罚权。”〔33〕因此，刑罚权的雏形是伴随着国家的诞生而出现，近代意义上的刑罚权是公民签订社会契约而形成的。刑罚权起源的契约性，在刑法理论上最重要的体现就是罪刑法定原则。〔34〕因为罪刑法定原则早期的一个重要理论基础就是自然法理论，而自然法理论的主要学说就是社会契约学说，即刑罚权是公民通过契约而形成。刑罚权的契约性使得刑法由政治性走向市民性，市民刑法由此蓬勃发展。“市民刑法或民权刑法，是按照主权在民的宪法原则，严格限制刑罚权的启动，实现明确刑法介入私人空间的范度，以保证自由和秩序的诉求。”〔35〕从刑罚权的起源看，刑法的调整范围是事先规定在刑法典之中。如果是这样的话，那么刑法保障法又作何解释呢?这一点值得斟酌。
传统理论中关于刑法保障法的论断，是一厢情愿地把刑罚的严厉性看得过重的后果。刑罚的严厉性最甚，不能直接推导出刑法就是保障法，制裁手段的严厉程度本是刑法自身天然属性的表现，何以用来说明刑法是保障法呢?至少传统理论的阐释是不甚明确的。反而，从刑罚权的起源及其行使的规则看，似乎得出刚好相反的结论。刑罚的严厉性，仅是刑罚与其他法律制裁措施相比后的一个特点。而令人遗憾的是，刑法理论不假思索地把刑罚的严厉性扩大化，认为部门法的制裁措施的严厉性程度，是决定其介入社会关系先后的标准。其不合理之处在于:第一，法律制裁措施是指违法行为的法律后果，不同的部门法都有各自的制裁体系，都有一个轻重协调得当的制裁措施体系。从纵向看，难以对不同部门法内部的制裁措施进行严厉性的比较。比如，民法中的巨额赔偿以致单位或者个人破产，这种非刑罚方式的惩罚不亚于拘役、短期有期徒刑，简直就是判处了民法中的“死刑”。再如行政法中吊销营业执照或者不予以行政许可，这都是非常严厉的制裁(法律后果)。所以，刑罚严厉性应有特定的适用语境，作为刑法保障法的依据就值得怀疑。由于没有一个可以普遍适用的标准，不同的部门法的制裁手段不具有可比性，也就不能以此论证刑法保障法。第二，把制裁方式的严厉性作为部门法调整时间顺序先后的评判标准，其合理性明显不足。因为各部门法均独立自足，其介入的社会关系事先已经确定，这是法律体系存在的事实性前提，二者之间的因果关系在逻辑上是不通的。第三，刑罚权是一种恶，刑法典的作用就是限制刑罚权的启动，刑法必须通过明文规定事先来遏制刑罚权的滥用。既然刑法典已经事先规定了刑罚权可以运作的“法律场”，何来刑法保障法呢?
(六)自然犯和法定犯分离:刑法事先性再辩“自然犯和法定犯是学理上的一种犯罪分类方法，其标准是犯罪的性质。这一分类最早可以追溯到古罗马，古罗马根据古希腊伦理学中的恶性理论，将犯罪分自体恶和禁止恶两种不同的犯罪类型。”〔36〕“及至近代，加罗法洛在其自然犯罪理论中确立了自然犯和法定犯的两分法。加氏认为犯罪是一种伤害全人类道德感的行为，根据不同的人类道德情感又可以细分为触犯怜悯和正直之心的犯罪。而法定犯，就是法律规定予以禁止的行为。”〔37〕如此一来，自体恶的行为与生俱来，不需要法律加以规定，便自然可以依据人类伦理道德观念认定是犯罪，这种犯罪是天生形成的，具有事先性。至于“法定犯，是法律加以规定的应当予以非难的行为，这些行为在人类道德情感上无关紧要，仅是规范上的形式评价”〔38〕。#p#分页标题#e#
“在现代大陆法系和英美法系的刑法理论中，尽管犯罪分类的标准不一，甚至还有一些否定的观点，但自然犯和法定犯的犯罪分类法还是得到了广泛的认可。”〔39〕因为，法律与伦理具有一定的重合性，一般违反法律的往往违反伦理。但是也有例外，如现在的法定犯。“随着经济的发展，经济犯罪和行政犯罪增加，这些一般都认为是法定犯。”〔40〕法定犯的出现，导致一种认识上的广泛确信，即法定犯使得刑法的“事后性”更加明显，因为这些犯罪都是刑法事后规定的，是在其他部门法无法和不适宜调整时刑法才予以介入。传统观点虽未指明这一点，但自然犯与法定犯这一关系范式有助于理性看待刑法“保障法”:(1)自然犯既然是与生俱来的犯罪，无需法律加以规定。刑法在调整这类犯罪时，显然不需要寻找非难的合法性与正当性依据，仅以事先公认的道德伦理观念就可以认定，因为此时的刑法规范与道德伦理观念是一致的。所以此时，刑法不是保障法。(2)法定犯是刑法规定的禁止行为。从形式上看，法定犯与自然犯相比，确有时间的事后性，即先有刑法规定才有犯罪。但是，法定犯旨在于说明该行为因何构成犯罪，即因为违反了刑法规范。法定犯是相对于自然犯而言，法定犯在解释刑法“保障法”上不具有功能性作用。因为，传统理论所主张的刑法“保障法”是刑法与其他部门的地位相比较后的结论，仅限于部门法之间的关系，不涉及犯罪的分类及其分类的作用。因而，二者之间的关联性很牵强。此外，按逻辑讲，刑法“事后性”应是用来说明行政犯不同于自然犯，即刑法“事后性”可以说明法定犯的正当性异于自然犯。以自然犯与法定犯这一犯罪分类来反证刑法保障法是不成立的，不免有颠倒因果关系之嫌。
(七)空白规范(罪状)的属性阐明:“第二次调整”的再辩伪随着国家职能的扩张，刑法开始积极地干预行政活动和行政秩序，进而将严重违反行政法律规定的行为规定为犯罪，这种犯罪就是行政犯。“行政犯是违反行政法各种取缔罚则情节严重的行为，而行政法的内容又不是刑法本身所规定的;这就使得行政刑法规范具有一个重要特点，即行政刑法规范都是空白刑法规范。”〔41〕在空白刑法规范中，刑法只规定了罪名或部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸于行政管理法规。“而被委托指明参照的行政管理法规由于对犯罪构成要件起补充说明作用，故被称为补充规范。”〔42〕我国1997年刑法典规定了大量的行政犯罪名，也就出现了大量的空白规范或空白罪状。传统理论主张刑法保障法，其理由之一便是刑法是保护法，是在其他部门法调整不了的时候进行的第二次调整。刑法分则中空白罪状的特性，就是援引其他部门法的规定作为认定犯罪构成的依据，这就使得空白罪状成为支持刑法保障法的有力证据之一。毕竟，这种援引准据法的行为无疑使人认为刑法是第二次调整，是在其他部门法(主要是行政法)已经加以调整后，由于不适宜或者不能进行规制，而转由刑法继续加以调整，传统理论认为这是一种保障法的表现。
其实，这是对空白罪状的一种误读。根据认定犯罪构成要件所依据的规定或准据法———是否直接来自刑法规范本身，这一简单的法律渊源形式来推导刑法保障法的成立难以令人信服。因为，“空白罪状的出现是刑事立法自身滞后性所致，是现代法治国家的因应之道，其旨在于追求实质刑事法治;是在遵循罪刑法定原则的前提下的一种刑事立法技术的更新和节俭，可以克服成文法典的稳定性与社会生活的变化所导致的行政管理法规及行政违法的变化之间的矛盾”〔43〕。故此，空白罪状或空白规范并没有违反罪刑法定原则，也没有改变刑法的直接渊源。“空白规范作为一种立法技术的合理安排，空白罪状可以更好地实现刑法体系的适应性，是实用主义刑法观理念的体现。”〔44〕空白规范不是一种依附于行政法规的定罪依据，其本身就是刑法规范的一部分，只是与其他直接纳入到刑法典的规范不一样，即处于狭义刑法的体系之外。但这不能说明空白规范不是刑法的直接渊源，也不能说明刑法以此就具有保障法的属性。反而，空白规范其实说明了刑法是第一时间介入相应的法律关系，并非在其他部门法无法或者不能调整之后才再次规制，其原因在于行政法规中有一部分是刑法的直接渊源，刑法在条件合适的情况下可以直接加以援引，目的是为了保证刑法体系的间接性。因此，以空白规范为依据不能推导出刑法是“保障法”，实质上是一种形式上的理解。如果基于此认为刑法是保障法，那么就否定了空白罪状所援引的条款不是刑法规范。
理论界和实务界经常使用刑法保障法，但从逻辑的自洽性、论证的合理性、方法论的中立性等看，传统见解存在难以说清的悖论和无法克服的缺陷，刑法保障法一说难以成立。反而，刑法的事先性隐约可见，刑法倒似乎应该是其他部门法所保护的法律，这才显得更符合刑法功能、目的及其任务的设定。刑法事先法或刑法事先性，是指刑法的调整范围从文化、社会规范、刑法目的等层面予以事先限定，刑法的“作茧自缚”特征旨在于追求刑法的实质公正。刑法事先法，也是指刑法与其他部门法及宪法的关系，应该是一种功能平等和作用相当的关系，不存在保障性关系。也即，刑法的调整范围即社会关系事先已经确定。基于此，理论界可以重新考察刑法在社会主义法律体系中的合理位置。