前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的从刑法谦抑到刑法前移，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
作者：肖扬宇 单位：广东警官学院
谦抑主义的实然特征刑法谦抑性原则起源于罗马法“法不理微事”的法律理念，产生于近代资本主义社会，立足于西方市民社会和政治国家的二元社会结构。在历史车轮的推动下，谦抑性已经演变为现代刑法本身所具有的特有品质，是各国刑法的共同价值追求，只要有刑法存在就一定体现谦抑性。但各国刑法在追求谦抑性的过程中又表现出自身的一些特征。首先，各国刑法的谦抑性具有相对性和局限性。尽管谦抑主义是各国刑法的终极期待，是刑法应当始终追求的价值。但是，各国在践行谦抑主义的过程中始终都要受到历史语境和观念前见的限制。历史语境是对论者产生影响以及制约的环境状态或历史条件，它是制约着论者形成一定的观察角度、分析方法乃至观点的前提条件。观念前见则是论者在一定条件下所承接和建构的具体法学知识。[6]刑法在特定的历史语境和观念前见中，对谦抑主义的践行总是相对的和有局限性的，不可能一蹴而就实现永久的谦抑主义。法学重大而永无止境的任务就是要解决生活变动的需求与已立之法的措辞之间的冲突。[7]法律无论其形式如何总是一种“死”统治“活”的方式，这种“死”始终无时无刻不在面对和解决现实中的“活”。生活实践中的“死”却始终存在期待如此的无限追求，这种期待与现实的经验之间存在的差异是不可解决的，二者不可能实现最终的和解。[8]各国刑法就是用无数个相对的和局限的谦抑来追求无限的谦抑主义的。其次，各国刑法的谦抑性具有自身的本土个性。法律可以被移植，但法律的实践绝不可能移植。不同的社会类型会赋予法律不同的品格，同样的法律在不同的社会会产生不同的实践效果。面对永无止境的变化着的社会实践和千差万别的各国国情，各国刑法在实现谦抑性的过程中必然表现出不同的个性和不一的步伐。各国刑法对犯罪圈和刑罚程度所作的差异性的规定就是各国刑法对谦抑性原则的自我诠释。刑法谦抑性的践行必须建立在各国的经济、政治、文化等社会基础之上，各国对该类行为是否需要入罪以及该如何适用刑罚都有自身的评判标准。
谦抑主义的立法要求刑法谦抑主义不仅指立法的谦抑性，还包括司法的谦抑性。就刑事立法而言，刑法的谦抑主义究竟需要依据什么标准进行判断，学者间也进行了一些有益的探讨。有学者提出了专门的标准：一是这种行为在大多数人来看，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；二是对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；三是对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；四是对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；五是对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；六是对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。[9]但此类标准终究也并没有明确告知哪些行为应当适用刑法进行规范，哪些行为不应当适用刑法规范。就各国刑法自身的立法变革而言，究竟哪个时期的刑法最正当、合理，恐怕难以找到一个数量公式来予以判断。就各国刑事立法的比较而言，通过对各个国家刑法的犯罪圈和刑罚程度的规定进行比较研究确定哪个国家的刑法更科学也不可能，因为每个国家都有自己的国情。刑事立法谦抑主义的判断标准终究还需依据期待共性这个原点进行判断，这种期待就是刑法的适用必须是对其他法律规范的补充，各个国家的刑事立法都应当遵守这一补充性原则。这种补充性的实现必须满足三方面的要求：刑事制裁的时效性、不可欠缺性和狭义的相当性。实效性是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。不可欠缺性是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的不可欠缺的手段。狭义的相当性是指国家进行处罚应当具有适格性。[10]综上所述，刑法谦抑性是一种超验期待，是各国刑法永久的追求，是当代各国刑法本身的应有品质。同时，各国刑法所体现的谦抑性又具有相对性和局限性，各国在践行谦抑性的过程中又展现出了不同的个性。各国刑事立法是否偏离谦抑性原则只能依据刑法的补充性标准进行判断。
刑法的经验实践——地位前移
在域外刑事立法频繁变更的背景下，我国97《刑法》颁布至今的14年期间共颁布了8个《刑法修正案》，这使得刑法荣登为近年来我国修改频率最高的法律，表现出了明显的活性化趋势。刑法作为最严厉的法律决定了其在法律体系中应当是最稳定的法律，如此高频率的修订不但与刑法的稳定性原则相违背，而且在我国的立法、司法实然现状中难以寻觅刑法谦抑的足迹。反而感觉到刑法的脚步越来越近，“刑法谦抑”已然发展为“刑法前移”了。这种“前移”将越来越多的行为被归为刑法调整的范畴，而其结果是公权力将越来越多地侵入到了公民的私人领域，形成泛刑法化的趋势。
（一）醉驾入罪——行政法制被无视下的刑法前移2010年5月1日，《刑法修正案（八）》开始施行，醉驾入罪开始生效。此后，为了配合刑法的修订，《道路交通安全法》也做了相应的修订，第九十一条第二款规定“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，并依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”这就使得刑法、行政法在醉驾方面也实现了所谓的完美对接和协调。《刑法》修订以来醉驾现象骤降，道路交通安全状况明显改善。这似乎表明将该行为作入罪处理无可厚非、理所应当。但是，醉驾入罪是否遵循了谦抑性原则呢？正如前文所及，谦抑性的判断需要依据刑事立法是否偏离了其补充性的本质。人们为一个民事或行政规范规定刑事制裁，并将其改造为刑法规范的主要原因，是因为某种违反该规范的行为不可能用民事或者行政措施加以制裁，或者采用民事或者行政措施不足以制裁该行为，如果出现这种情况，人们就只能转而求助于刑事制裁，以保障该规范的执行。[11]刑法在法律体系中应起的是补充作用，而不是消防作用。不能因为其他法律规范没有遏制某种社会现象的发生就将其上升为犯罪。《道路交通安全法》实施之后并没有遏制醉驾的增长趋势，但这是否就表明其已经不足以遏制此种现象？其实不然，《道路交通安全法》的修订表明行政法还有更为有效的治理措施，却并没有及时做出相应的调整去应对，而是在《刑法》修订之后才作对应性的修订。在此，《刑法》不再是《道路交通安全法》的保障和补充，而《道路交通安全法》却成了《刑法》的补充。其结果是行政法制的效力和作用在刑法的光环下被遮掩、被无视，而这种无视又使刑法在法律体系中的地位被前移，与刑法谦抑性原则相违背。#p#分页标题#e#
（二）恶意欠薪入罪——市场监管手段缺失下的刑法前移面对近年来骤增的恶意欠薪事件，《刑法修正案（八）》第四十一条明确规定了恶意欠薪罪。这对恶意欠薪行为的遏制无疑会起到积极的意义，但该行为入罪是否符合刑法谦抑主义仍需进一步分析。首先，刑法规范手段是否具有不可欠缺性。从谦抑主义的要求可知，刑法规范的不可欠缺性主要取决于其他非刑法规范丧失规制效果。之前，我国对于恶意欠薪行为的调整主要依据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动保障监察条例》等社会法。从法律实践来看，在如此密集的法律规范的约束下，恶意欠薪行为仍然出现急剧增长的趋势，这可以说明我们现有的法律制度对于恶意欠薪行为的规范效果欠佳，需要我们对现有的法律制度进行反思，但这并不意味着现有的规范已经不足以约束该行为，而需动用刑法来进行调整。一方面，从现有的法律规范来看，规范措施更多关注的是事后的制裁办法，而忽略了对经济活动的监管。恰恰由于监管的失灵或者说是监管制度的虚设，才导致此类事件的频频发生，进而导致事后的制裁效果难尽人意。另一方面，在现有法律规范关注事后制裁的情况下，种种因素又制约着法律的实施，使对恶意欠薪行为的惩治无力进行。例如，近期全国频频出现的私企老板卷款逃跑的案例即表明我国事后制裁的法律体系形同虚设。应当说，现有的社会法对恶意欠薪行为的规范缺乏针对性，而不是失去制裁效果，刑法手段并不具有不可或缺性。其次，该行为入罪之后，刑法能否表现出实效性。将恶意欠薪行为入罪必然会起到一定的震慑作用，但是拖欠薪水问题能否被有效遏制尚有待观察。惩罚恶意欠薪行为和维护被欠薪者的利益虽然有一定的联系，但终究还是两个问题，惩罚恶意欠薪者并不是直接解决欠薪问题的有效方法。社会法的调整手段是缓和的、严密的，只有这样才能建立井然有序、和谐共处的社会秩序。刑法的调整手段却是严厉的、粗放的，用刑法来调整社会法领域的法律关系，就如同“大棒打苍蝇”，可以打死一个，但永远也打不完。对于恶意欠薪行为问题，最终的解决路径应是完善预防措施、加强对劳动关系的监管，最大程度地遏制这种现象的发生。综上所述，恶意欠薪行为入罪是在我国市场监管手段缺失下对刑法的求助，但非其他社会规范规制无力下的求助，并非刑法谦抑主义的体现，而是刑法前移的表现。有效维护被欠薪者的利益，还需依据社会法从细微处着手，多渠道治理，如：加大行政监管、建立健全工资支付报告制度、工资支付监控制度、完善个人信用体系、疏通职工投诉通道等。
刑法的理性抉择——体系回归
在急剧变化的社会形势下，我国刑事立法所表现出来的活性化趋势对我国刑法的谦抑主义产生了严重的冲击。在刑事立法的实践中，刑法在谦抑性与刑事立法活性化的趋势之间也可能会发生矛盾和冲突。所以，学者们就对刑法的谦抑主义与刑事立法的活性化之间的关系表达了不同的看法。有学者认为，刑事法律在现代生活中侵占越来越多的地位是一种令人担心的事情，“刑事膨胀”是一种令人遗憾的现象。[12]另有学者认为，刑法谦抑性理论亦有自身的局限性，实不宜因为片面强调刑法的谦抑性脱离具体的历史语境动辄就主张对刑事立法和司法予以“非犯罪化”、“轻刑化”等方式加以变革，从而破坏刑法内在的有机的和谐性与安宁性。[13]在此，我们首先需要厘清刑法谦抑性和刑法规范扩大之间的关系，走出一个误区，即刑法的谦抑性就意味着刑法的规范范围不能扩大。其实不然，在法律体系中，刑法与其他部门法紧密相连，其本质是对其他法律制度的侧面援助，是一种“二级制定法”。刑法本身并不创立新的义务，而只是对在其他法律分支中已经确立的规则给予更为有力的认可或制裁。[14]刑法谦抑性要求刑法的规范范围应当尽可能地缩小，但这并不表明刑法的规范范围的扩大就一定是对刑法谦抑性的违反。谦抑主义要求刑事制裁的实效性、不可欠缺性和狭义的相当性，但并没有否决刑事规范范围的膨胀可能性。法律制度立足于现实生活，当一定行为突破其他部门法的规范而无法得到规制时就需要刑法予以制裁，行政刑法在刑事法律制度发展史中的产生、发展就说明了这一现状。根据逻辑学原理中充分条件的假言推理规则，否定前件不能否定后件。在刑法的谦抑主义和刑法规范的范围的关系中，刑法规范的范围缩小是刑法谦抑性的充分条件，如果刑法规范范围缩小就一定表现出刑法的谦抑性。因此，刑法规范范围扩大并不能否定刑法谦抑主义。也可以说，刑法规范范围的扩大并非一定是刑法的过度浪费，但刑法在法律体系中的地位前移就必然是刑法的滥用。因此，对于谦抑主义与刑法活性化的趋势之间的关系，我们不能采取非此即彼的方法来看待，两者并不存在对立的矛盾。我们需要坚守刑法的谦抑主义原则，也更需要有效地解决社会矛盾，但这并不排除刑法规范的运用。
在社会形势急剧变化的时代，刑事立法所表现出来的活性化趋势虽不能被断然否定。在当前的时代背景下，应当充分发挥刑法谦抑原则这一剂良药的作用，对刑事立法进行监督和约束。刑法谦抑性的本质在于刑法在法律体系中的补充性，只有刑法回归到其应有的法律地位，刑法的谦抑性才能实现。而刑法体系地位的回归取决于其补充的其他部门法律制度的良好规范效能的发挥。从我国实践经验来看，刑法前移的根本原因在于其他部门法律制度没有发挥有效的规范作用。只有其他社会防线发挥了应有的作用，刑法的法益保护作用才能被人们所遗忘，这也是当代社会柔性管理理念的应有之意。否则，在各种社会矛盾面前，人们将习惯求助于刑法，刑法的作用必然被国民“过度重视”。总之，在我国法治化进程中，民事、行政等其他法律制度的健全和实施是刑法回归体系的必由之路，是刑法谦抑原则的重要保障。
