前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的持有型犯罪的表现方法阐述，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
作者：袁学亮 单位：西南政法大学法学院
对状态说的评析最早提出状态说的是美国学者道格拉斯.N.胡萨克。他认为，“持有不属于行为，而属于事态。事态即是事物的状态，它与行为不是同一层次上的概念。他构造了一个新的理论，用控制原则取代犯罪行为要件。控制原则是指如果刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正。这一理论的核心，是指一个人如果不能防止事情的发生，就是对事态不能控制；如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该不具有这个意图。”［11］这对于解释刑法学上的不作为犯、持有犯以及身份犯有很大作用。但是，有学者指出,“如何根据‘自由意志’以及‘选择可能性’来确定控制的可能性进而追究其刑事责任的难题，控制原则理论一直没有解决。”［12］笔者也认为，这些控制能力在一定程度上超出了一个犯罪人的能力要求，更何况对事态发生的控制究竟是否为主观上的犯意，是否排除了刑法的责难①，人们无法作出定论。该理论以“事态”取代“行为”，由于不包含主观罪过，会导致刑事法网过于严密，罪与非罪的界限也将因此而变得模糊。除此之外，仅仅从客观状态来认定持有，会导致客观归罪，主观罪过被阻隔于刑事法网之外，公民权利范围就可能受到公权力的限制。状态说把罪名的认定局限于客观实在，而不考虑行为人的主观犯意，就一律纳入罪名之网不免造成冤假错案频发。刑法客观主义是西方刑事古典学派创设的理论，其发端于1764年贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》。“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”，即以客观行为作为认定犯罪的原则和标准，重视行诸于外的结果，除此之外的“犯罪意图”、“情节轻重”等因素不能作为衡量犯罪的标准。刑法客观主义由此诞生。随着实践的深入和理论研究的细化，刑法客观主义逐渐陷入了绝对意志的唯心主义，引来诸多争议。近代学派代表龙勃罗梭及其学生菲力和李斯特经过对该理论发展和深化，创立了刑事社会学派，注重用自然科学实证的方法分析犯罪，实现了犯罪观念向实证的转变，也由此宣告刑法主观主义的诞生。并由此形成了决定论、行为人论、社会责任论和功利论等派别，然而“由于完全否认人的主观意志，从而得出了天生犯罪人的结论。”［13］只要行为人具有主观恶意，即使在客观上并未实行一定的危害行为或者这种危害行为并未发生一定的危害结果也要以犯罪论处。这就容易导致认定犯罪的随意性和主观性。两种观点各有优劣，随着刑事法学的发展，二者逐渐趋于融合，并出现了主客观相统一的原则。这种原则要求，犯罪的构成不仅需要行为人主观上有犯意，客观上具有一定危害性，二者之间还必须存在一定的因果关系。并规定了诸如正当防卫、紧急避险、精神病人犯罪以及青少年犯罪等几种例外情形。这种主客观相统一的刑法理念克服了客观主义的罪行擅断以及主观主义天生犯罪的绝对论，尊重和保障人权的理念得以充分体现。以上可见，刑法理论的发展，经历了客观主义到主观主义再到主客观相统一的进程，刑法学犯罪的构成要件也渐趋完善。状态说作为一种缺乏犯罪心理和犯罪主观要件的学说，犯意与刑事责任脱离，容易陷入了绝对责任的误区，极易导致严格责任的适用。英美法系和大陆法系国家都是在极少数情况下才适用严格责任的归责原则。因此，对于状态说笔者持反对的态度。纵观学界有关状态说的观点，可以看出，认为持有为状态都是就持有的客观状态而言的，并未结合刑事规范，换言之，持有是一种纯自然状态下事物所处的客观情况，并未进入刑法学的调整范围。亦有学者就持有的性质从自然状态和人为状态角度作了对比和区别，“自然状态和人为状态的共同之处在于形态一经形成，即不再有任何主观的因素加诸其上......实际上是行为在起着根本的作用。与此类似，持有关系无疑表现为一种状态。在很多情况下并无具体的外在行为甚至身体动静表现出来，但是这并非一种单纯的客观存在，而是体现了人的主观意志，在其背后有人的行为在起决定性作用。”［14］诚然，刑法作为一门学科，是对社会生活现象的高度抽象，其调整的对象并非事物的外在表现，而是潜在的社会危害性。持有的社会危害客体也是一种法益的价值归属，所以我们不能只从事物的表象来判断其是否属于刑法的调整范围。持有表面上是一种表象的状态归属，但是一旦进入刑法的调整视野，其包含的法益价值就会从状态转向行为，因为行为不仅仅是状态，更是行为人主观意志的表现。行为具有主观性，其表现是借助于行为所指向的对象来发生作用。因此，真正决定“持有”这一状态的还是行为人持有的行为。
行为说的合理依据谈及行为，首先应该了解刑法学“行为”之含义。行为作为犯罪的构成要件之一，在刑法理论中占据了重要地位，但也一直备受争议。主要存在如下几种学说：“因果行为论（身体动作说、有意行为说），目的行为论，社会行为论，人格行为论。”［15］笔者认为，因果行为论中身体动作说仅以人身体上的动静来认定，把主观因素排除于构成要素之外，失之片面；目的行为论注重目的在行为中的作用，对于客观表现则疏于考量，缺乏正当性,尤其对过失犯罪无法作出合理解释；社会行为论由于概念过于宽泛，无法具体认定，不宜作为行为的考量因素；人格行为论虽然在认定上采取生物性和心理性相结合的方法，但是由于人格的概念过于抽象，而且认定上争议较大，难以自由裁量；而有意行为说，则是主客观相统一的结果，适合刑法的罪责刑相统一的价值理念，因此，笔者赞同此种学说。“持有”正好符合有意行为说的行为概念,即是基于人的意思或意思支配可能性的身体动作或态度。由此可以看出在行为说的争论中，也是经历了一系列价值思想评价以及物理上身体动静变化的争论，排斥了单一的人格学、社会学、因果论、目的论的归类方法，在主观与客观中架起一座融合的桥梁，诠释了行为的本质要义。有学者提出，“静止在成为标准的身体运动由意思支配的可能性范围之内的场合，由于具有不实施那样的身体运动这种社会意义，与身体的运动同样被认为是外部的态度，自然属于行为。”［15］笔者认为，通常情况下，静止只是一种自然意义上的概念，在主观意思的支配下，考虑到社会效果之时，它已经脱离了自然意义上的纯不动的状态，成为了刑法所规范的行为。由于在意思的期待可能性上产生了一定的社会效果，有了承担一定期待责任的效果意思，结合外部表现，则成为了刑法中的行为。社会上一种单纯的不为刑法所调整的“持有”行为并不在此调整之列。正如有学者言：“在有外部的态度的场合，刑法为了确定其态度的意义、价值，才深入研究其内心。”［15］这也正说明了“持有”在考虑其外部态度的前提下，是需要考察其内心的主观意思，也正好进入刑法的“行为”的调整范畴。其不仅仅是一个外部态度的问题，而且是在内部的主观意思之下的一种外在表现，所以持有是一种行为。状态说所陷入的误区是将事实层面与价值层面予以混同，只是单纯地考虑客观存在状态，而忽视了刑法学规范的范围。在刑法看来，只有行为人具有责任能力以及故意、过失与期待可能性时，才能对行为人进行刑法责难。状态说和行为说的区别实质上是一种存在论和价值论的刑法判断。存在论是哲学上对事物存在的状态之描述，而价值论则是对事物进入社会范畴的价值评价。因此，在笔者看来，刑法学上“行为”定性应该从三个方面来入手：首先必须有主观上的故意或者过失。如果既无主观上的故意或者过失，就如各国刑法典中所规定的意外事件，并不需要承担刑事责任，“无罪过即无犯罪”也因此成为了刑法的基本原则；其次是客观上必须要有外在表现。如若只有主观罪过而无实际表现，就容易陷入主观定罪的泥潭；最后，必须违反刑法，进入刑法学视野的评价体系中。违反刑法，依法应受到刑罚处罚是行为的法定性的必然要求。刑法学上的持有行为事实上已经不再是一种狭义的状态式持有，而是进入社会学的视角，包含了主观能动性。如果是纯自然状态下的持有，其当然不为刑法所规范，因为这其中根本不存在价值上的评价，当然也就谈不上社会危害性。刑法所要规范的则是在持有的行为这一客观事实基础上的主观恶性，这才是法之要义。因此，笔者认为，持有是一种主观和客观相统一的行为。在美国《模范刑法典》中“2.01条持有的行为”中第四款规定：“如果持有人明知其获得或者接受该持有物，或者在能够终止其持有的充足时间内，持有人认识到其支配该持有物时，该持有构成本条所称的行为。”［16］这也正说明了国外认定持有的行为性而非状态性。#p#分页标题#e#
“持有”的表现形式关于“持有”的表现形式，主要有如下几种观点：
（一）作为说
于作为说而言，其核心思想主要是在积极地获取行为的认定上。换言之，以积极的行为获取，而后才有之，这即是对刑法中禁止性规范的违反。以身体的积极行动去实施，依靠外在的作用力是一种作为的表现，其后的伴随状态则属于事后不可罚，因此把持有认定为作为。有学者认为，“持有行为属于作为的行为形式。法律所责难的重点是取得这些物品，至于取得这些物品之后的‘状态’，属于犯罪的自然延续，不构成不作为犯罪，属于作为犯罪。”［17］笔者认为，论者所言法律所责难的重点是“取得”有失偏颇。刑法上的“持有”，是指刑法评价的仅仅是持有本身这一行为，对于造成持有这一事实状态的原因行为或行为人持有某物后欲为的结果行为由其他罪名来予以评价和规制。如果将持有行为与其原因行为或结果行为一起进行刑法上的评价，则持有行为就会被其他行为所吸收，失去独立存在的价值和意义。而该罪的设立就是因为无法查明原因，如若能查明则构成了其他犯罪。“持”与“有”这两个字包含的就有一种动态和静态的成分，而不能以此作进一步的划分，因为这本身没有刑法学价值。有学者从民法上所有权涵盖的权能出发认为，“行为既是人对物的作用力，只能通过五种权能表现出来。持有的内涵完全等于占有，进而得出如果持有是新的犯罪形式，那么......使用、处分等也是新的犯罪形式的悖论。”［18］笔者认为，所有权是一种民法上的权利概念，其权能的表现形式既可以是动态又可以是静态，却不能称其是既可以是作为，也可以是不作为。因为作为与不作为是刑法上的一个特有概念，不同于民法领域的动态持有和静态持有。所有权的权能既可以是静态又可以是动态，其调整的是民事领域的权利义务关系。而持有则是刑法领域所规范的一种危害行为。其自然状态下表现方式纵然有很多，既可以为静态，也可以为动态，但是进入刑法领域后，持有便不再是具有传统意义上的“持有”含义，而是带有刑法价值评价的犯罪行为。民法所有权的权能理论与刑法的持有概念，在作为与不作为的区分上是完全不可类比的，因此，笔者认为，持有不能以作为来看待。也有人认为，“既然持有是人对物的实际控制，就脱离不了人的控制力，而力的产生必须来自于人的一定的行为，这些行为必须是通过身体的外部动作积极实施才能完成，因而属于作为。”［19］笔者认为，此观点是片面的，因为作为的定义是行为人违反刑法的禁止性规范，以积极的行动实施的刑法所禁止的行为。其主要表现为行为人一系列积极的促使危害结果出现的身体活动，而不能说明身体的外部动作表现出来就认定为作为，没有身体的外部动作就是不作为。不作为是指行为人违反刑法的命令性规范，消极地不履行自己所承担的法律义务的行为，即是在应当履行法律义务时，行为人的身体处于消极的静止状态。行为人处于消极的静止状态只是相对于不履行其应当履行的义务而言的，而不是绝对的静止，比如说应当履行救人义务之时佯装不知。因此，作为是伴随着一系列的身体动作，仅从外部身体动作来予以认定，就如“身体动作说”所犯之错误如出一辙，陷入了行而上学的孤立、片面主义。
（二）不作为说
不作为说主要是从反向思维来论证持有的行为表现形式，即认为存在一种抽象意义上的法律义务。如果行为人不履行该义务即是违反了刑法的命令性规范，所以构成了不作为犯罪。有学者认为，“从持有本身来看，既然法律将其规定为犯罪，那就意味着法律禁止这种状态的存在，而这种禁止暗含着当这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。如果持有人违反这种义务，那就是刑法禁止的不作为。”［10］笔者认为,这种由果推因的推理论证方式违背了正常的逻辑思维过程。因为立法者不可能事先规定一种制度，然后再在假设这个规定合理的前提下来论证其所属的理论范畴。这样就不免出现恶法制定后，学者又来论证其恶之合理性。笔者不赞成实证法学派的“恶法亦法”的观点。如若按照归谬法，我们且以这个逻辑方式来推导。法律既然规定持有为犯罪，那就意味着法律禁止此状态的存在；既然违反了禁止性规范，就构成作为犯罪。论者所谓的暗含法律要求其交出违禁物品又有何法律依据呢？“法无明文规定不处罚”是世界各国刑事立法的基本原则。我国有关持有型犯罪的立法中从未有暗含着其要交出持有物的法律条文，亦无相关的司法解释，仅仅凭借主观臆断认定为违反命令性规范即特定义务的不履行，实属荒诞。刑法虽然具有模糊性和精确性，但是此种推理方法会导致法之含义过于抽象，从而给法官留下无限的自由裁量权，极有可能致使“刑不可知，则威不可测”的秘密法泛滥的情形。不作为的前提必须是对法律规定的“特定的义务”①的违反，而从该论者的观点来看并无法推导出对特定义务的违反，所以笔者认为其观点不可取。正如费尔巴哈所言：不作为犯通常是以规定行为的特别法律根据（法律和契约）为前提的，无论什么人，欠缺这一根据都不能成为不作为犯的犯罪人。[20]
(三)混合说
混合说的理论出发点一般是把持有型犯罪分为前后两个阶段，对于前阶段“取得”而言，违反的是禁止性规范，所以构成作为犯罪；对于后阶段“后续控制”而言，违反的是命令性规范，所以构成不作为犯罪。有学者认为，“持有在通常情况下是不作为，只是当行为人知道是违禁物品而获取持有并在持有的起始点就终结持有的情形是作为。”［8］笔者认为，此种观点含糊不清。论者所谓通常情况下是在什么样的一种情况下，我们且从与后半句相矛盾的方面来考虑，把它理解为行为人不知道是违禁物品而获取并持有或不是在持有的起始点就终结持有的情形。因为其后论述的情况是通常情况下的例外情形，二者应该是对立统一的关系。我们从形式逻辑上姑且作这样的理解。在不知道是违禁物品而持有或者没有在持有的起始点就终结持有的情形，如果行为人上缴有权管理部门或者销毁，其根本不构成犯罪，谈何构成不作为犯罪？在行为人知道是违禁物品而获取并持有的情形下，是构成持有型犯罪还是被其他罪名所吸收，这些尚无定论，又怎能一概称之为作为犯罪呢？有学者认为，“在初始状态持有型犯罪表现为行为人以积极的行为取得对法定违禁品的控制，行为方式是作为；在后续控制阶段，行为人因不具有合法持有该违禁物品的资格而继续持有，这是对特定义务的违反，因而为不作为。”［21］笔者认为，在不知道先前行为或者后续目的②的前提下人为地割裂为初始状态和后续控制状态是不当的。因为前后两种状态分别是动态和静态的表现，又怎能认定前面违反了禁止性规范，后面违反了命令性规范？如若按照此逻辑推理的话，任何一个罪名都可以是作为犯与不作为犯的统一。其前后的变化只是物理状态上的不同而已，于刑法而言，并没有触及其本质所要调整的社会关系。持有型犯罪采用的是同样的刑法规范加以规制的，刑法亦无对前后不同阶段的行为分别予以规制，立法者并非把一行为分别从动态和静态来予以考虑。持有型犯罪的设立是因为对其先前行为和后续行为无法认定所采取的一种堵截式策略。因此其单纯从理论的圆满度来论证是片面的。#p#分页标题#e#
(四)独立行为说
关于独立行为说，学界目前主要是从逻辑学、哲学以及其他思维角度论证，而鲜有从规范学角度考量。笔者拟从逻辑学和规范学角度探究其理论依据。
1.逻辑学角度的阐释
储槐植教授在《三论第三犯罪形式“持有”》中从“逻辑学角度、实践需要、实际价值、消除误解和形态辩析五个方面论述了持有作为第三种犯罪行为形式的合理性以及合法性。”［22］不仅如此，杜宇博士的类型化思维［23］为其提供了一个新的理论支撑，一时引来热议。但是储教授从作为、不作为、第三种行为与动、静、动静结合的角度相类比以及“白”与“非白”的对比，也引来了诸多争议。比如他所提出的作为与不作为并不如白与非白在否定之前包含的是同样的含义。作为是指行为人违反刑法的禁止性规范，以积极行动实施的刑法所禁止的行为，即不应为而为之；不作为是指行为人违反刑法的命令性规范，消极的不履行自己所承担的法律义务的行为，即应为而不为。可见作为与不作为并不是简单的白与非白的关系，而是有着特殊的刑法学含义。在逻辑上，非白是对白的全称否定，二者不可能有第三种情形，这是形式逻辑的排中律。但从其含义可以看出作为与不作为并非简单的全称否定，所以其应当存在第三种情形。但是也有学者提出质疑：一方面，动、静、动静结合并不符合哲学上对事物的状态划分；另一方面，形式逻辑本身只关注形式要件，而不关注其实质内涵，作为与不作为已经穷尽了，不可能存在第三种行为形式。［12］笔者认为，形式逻辑既然研究思维的形式，当然包括他们之间的联系和规律。“在同一律中，同一个思维过程中，对同一个对象的思想必须是确定的，一个思想反映什么对象就反映什么对象。同一律要求，如果一个词语表达某个概念，它就必须表达这个概念。要求语言有确定的意义。利用语词歧义的诡辩、偷换概念、转移论题等，都是违反同一律要求的错误。”［24］“在运用排中律和矛盾律时，也必须掌握哪些命题之间存在着矛盾关系，因为只有在矛盾关系的命题中才能确定其中必有一真，不能是一种‘两不可’的态度。但是排中律并不排除人们在认识过程中，由于对事物尚未作出明确断定时而采取‘二不择一’的态度。”［25］同一性质的内容在同一场合下的“作为”与“不作为”两种矛盾的态度之间不能存在两不可。不同内容或不同场合是可以存在“两不可”的情形，这并不是排中律所要排斥的内容。作为与不作为正好不是非此即彼的关系，因此第三种行为形式的存在是有逻辑学依据的。但是笔者不赞同储槐植教授所言其关系如动、静和动静结合那样，因为其价值理念截然不同。刑法上的作为与不作为外的第三种行为形式并不如自然界中物质存在形式一样，是出于规范价值的需要，来源于自然状态却又超越于自然状态。因此，单纯的物质存在形式的论证是不足取的，这其中并不包含学界研究刑法学科的价值理念，容易陷入单纯的工具论主义。
2.刑法规范学维度分析
规范就其表象来说，以要求人们做什么或者禁止人们做什么或者规定人们可以做什么的面目出现，是一种行为规则。法律规范是以权利和义务为主要内容，其逻辑结构就其横向上来分可以分为假定和处理。刑法规范的提出首推德国刑法学家宾丁，他根据对实定法构造的分析，建立了刑法的“规范说”。他认为,“规范是关于行为的禁止或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是其举动的规矩，是其自由的栏栅。”［26］事实上，在刑法规范的处理这一要素中，学界也存在诸多争议。关于对刑法规范的违反，有学者认为应当包括三类即禁止性规范、命令性规范以及授权性规范，［27］有的认为只是单纯的禁止性规范或者命令性规范。［28］命令性规范是指规定主体必须为一定行为的法律规范；禁止性规范是指禁止主体为一定行为的法律规范；授权性规范是指规定主体可以为一定行为或可以不为一定行为，或者要求他人为一定行为或不为一定行为的法律规范。沈宗灵教授认为，“命令性规范是应该或必须这样的行为模式。其法律后果一般是肯定式，有时则是肯定式和否定式两种后果并存；禁止性规范则是禁止人们这样行为的模式，其法律后果是否定式的。”［29］笔者认为,授权性规范是一种介于二者之间的消极肯定的行为模式，即是法律授权在一定的权限范围内行使权利，是一种“消极性授权”的行为模式。虽然学术界的通说认为刑法是一种义务性规范，但是刑法规范也应当符合规范的基本内涵，融入授权性规范的因素。因为随着现代刑法学科的深入发展，人权理念的加深，其也不应仅仅是停留于禁止性规范和命令性规范的层面的义务性规范。比如我国《刑法》总则所规定的正当防卫、紧急避险、意外事件、精神病人及不满刑事责任年龄之人、又聋又哑的人或者盲人犯罪的，或者完全不负刑事责任或者有限制地负刑事责任。这多少带有若干授权性的色彩，但是此种授权并不是一种绝对的授权，而是带有一定的消极性色彩，即刑法对此的态度是“可为，但是为了要负有一定限度的义务，当然也可不为”，这也符合刑罚谦抑性的要求。对此诸多情况，笔者认为，持有型犯罪违反之义务为“消极授权性义务”。在我国持有型犯罪①中行为人可以持有，但是其也负有上缴有权管理部门或者予以销毁的义务。②倘若持有而不履行一定的义务就违反了刑事法律的相关规定，可归责为犯罪。如果行为人持有这些违禁物品，及时上缴或者销毁，这些行为于社会而言无所谓危害性，不应该归为犯罪。
由此可见，持有型犯罪可以认为是一种对“消极授权性义务”的违反，而不是陷入单纯的禁止性规范和命令性规范的违反的争论之中。因为在刑法总则的立法上也是有规可循的，不是一种独立于刑法规范的形而上的理论构造。笔者认为，只有以此来认定持有型犯罪，才能为持有型犯罪寻得其立法的合理性依据，否则徒有形式，却无刑法学实质性内涵。正如有学者认为的那样：“持有违反的法律规范是任意性规范，违反的义务是任意性规范所设置的‘在可为可不为而为’的情况下所负有的排除危害的一般义务，这种义务不属于作为义务，也不属于不作为义务，行为模式是‘可为可不为而为’。”［30］虽然在违反的义务规范方面有失正当性，但是瑕不掩瑜，基本思想还是有很大进步性。#p#分页标题#e#
据此，通过对行为说与状态说进行追根溯源及比较分析可以看出，状态说的出发点是一种自然属性，是一种事实支配关系，不包含主观意志在内；行为说的出发点则是一种刑法规范，是一种主观见之于客观的危害行为，包含主观意思要素在内。把“持有”归为状态显然排斥了人本身的意志因素以及外在的身体动作，是片面的；把其认定为二者兼有之则显然无法分清其具体性质，是一种折中手段；认定为行为则符合其本身的含义以及自然和社会属性，也符合刑法学的基本理论，是一种刑法调整范围的法益的外在表现。综合对作为说与不作为说的内在价值考量可看出，作为说只是从人的外部身体动作来认定，只关注“有”之前的获取行为，人为的把一行为分割为两个阶段，混淆了刑法中“行为”的本质要义，显失正当性；混合说亦是犯了同样之错误；不作为说则是从一种反向思维的视角出发，认为法律条文中事实上隐含着命令性义务，此种观点明显违背了立法者之初衷和正常的逻辑思维过程，而且其依据模糊不清，显失合理性及合法性。无论其归属于二者中的任何一种都不足以在现有的刑法理论寻求其法理依据。独立行为说无论是从逻辑学角度还是规范学角度而言，都有其存在的合理依据，符合立法宗旨、现实需要及刑法基本理论。综上，笔者认为，“持有”的性质应当认定为“行为”，表现形式则应认定为“独立行为”。