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作者：张伟 舒友蛟 单位：成都市成华区人民法院
司法能动和司法被动的关系通过前面我们对司法能动性以及被动性概念的分析可以看出，能动性和被动性是司法权的两个不同层面，司法能动性强调的是实体的运行，而司法被动性则是从司法权运行的技术层面来限制司法权的运用。司法的被动性(克制性)目的在于限制法官过分地滥用司法权，而司法能动性的目的则是为司法的运行提供一种立法理念、建立一套司法价值体系。可以看出二者的调整对象不同，本质上它们不应当存在矛盾，二者共同作用于诉讼当中，其根本目的都是希望能够克服成文法国家的立法中固有的缺陷，并且最大限度地保护当事人的合法权益。因为任何一部法律的制定，都不可能无一遗漏地将所有的政策调整都囊括在该部法律之中，这样就在客观上需要法官在行使审判权的过程中发挥能动性，将法律条文充分地灵活地运用于个案当中，而司法权的被动性则是通过程序的规制来抑制司法权的滥用。司法能动性并不必然导致司法权的无限扩张，而是使其在我国宪法和法律框架内，将司法能够作为的空间以及它本身应该有的成效，将司法的主体性、主动性充分的发挥出来。司法能动更多的强调实质正义，而司法被动则更加侧重于司法权运行的形式合理，但是过分地强调严格的形式合理这样会很容易导致丧失了实质性合理，过分被动地执行法律，在绝对化的情况下很有可能带来人们所追求的实质正义的湮灭。况且“不受法条或者先例的约束，并不意味着对法律权威性的忽视，而是对法律根本价值或内在的深入探寻，是法律精神在更高层次上的实现，因而也是对法律权威的真正尊重。”〔1〕
我国基层人民法院司法能动性现状以及其发展必要性分析
在我国政治体制已经比较成熟、社会主义法律体系已经形成的基础上，司法能动性能够弥补立法上的不足，维护社会秩序的稳定，能够最大限度地维护社会的实质正义，能够平衡法律与社会变化和民情发展之间的关系，从而在更大范围内实现公平正义。
(一)我国现有司法能动性的表现形式
1．司法能动性的立法表现
第一，最高人民法院通过司法解释、公报案例指导制度推动能动司法的发展。为了应对冲击力极强国际金融危机，在经济动荡的大背景，我国最高院积极成立了应对危机的司法领导小组，在广泛、深入调研的基础上，以最快的速度出台了一系列的司法解释，能动地司法为民。还有近年来，我国建立了案例指导制度，最高人民法院根据现实情况，将各级人民法院审理的一些典型案例按照一定的标准整理、收录成最高人民法院公报案例，这些案例具有法律效力，对基层人民法院的审判工作有很强的指导效果，案例指导制度是最高人民法院对一些案件进行选择性确定后成为我国司法语义上的“判例”，这种法院确定案例指导制度的活动带有一定的能动立法的性质，同时对立法的漏洞和模糊进行一定的弥补和完善，这些都是法院能动司法的表现。
第二，司法能动性在个案中对基层人民法院的立法指导。在我国社会重大转型期，法官在个案中要充分地根据社会的公平正义和法律原则进行创造性地解释法律或者充分发挥个人的能动性将典型的个案创制成新判例，充分发挥法官的自由裁量权，灵活地运用法律弥补立法的不足。这样法官在纠纷解决中如果涉及到的社会问题的没有相应的法律规范的时候，法官的能动性司法会促进立法。我国这样能动性促进立法的现象在司法实践中更是不少有的。如，1991年的伲培路、王颖起诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案，在此案审理之前我国还没有《消费者权益保护法》，消费者人身、人格权利的保护也没有相关法律的规定，当时北京朝阳区人民法院发挥自己的能动性，根据我国《民法通则》的有关规定，创造性地对法律进行解释，从而间接地促进了《消费者权益保护法》的诞生。这就是典型的能动司法指导立法的司法实践。
2．我国基层人民法院司法能动性实践分析
案例一:多元纠纷解决机制———从“陈燕萍工作法”看司法能动性〔2〕陈燕萍，第十一届全国人民代表大会代表，靖江市人民法院江阴园区，人民法庭副庭长，法院工作22年，15年任农村基层法院法官，22年来忠实履行人民法官为人民的职责，被人民群众誉为好法官。〔3〕陈燕萍在基层工作15年，审理的诉讼案件有3200多件，全部做到案结事了，并且无一引发诉讼，无一引起上访。为此国家组织专门工作人员，对陈燕萍的工作模式进行调研和总结，得出陈燕萍工作法:作为基层的一名法官，陈燕萍针对不同的诉讼案件，采取不同的司法手段，如主动到企业调研、积极的司法调解。陈燕萍用个人的积极行动去诠释法律，她坚持在法律制度的框架内，把执行法律和当地的社会善良风俗有机地结合起来，使法律更加的生动、更加的鲜活;她经常到现场调查、核实案件细节;她主动地用当地人民群众能都接受、听得懂的语言去解释法律、解释法律关系。总的来说，陈燕萍用一个基层法官的实际行动告诉我们，要深入群众地去倾听诉求，用人民群众认同的方式去查清案件的事实，用大众能够接受的语言去解释法律，用群众信服的方法去化解矛盾纠纷，同时“陈燕萍工作法”告诉我们在司法实践中要自觉地着眼于大局，坚持能动司法，要努力地去维护实质正义而非一味地迁就形式正义，法官通过正确地行使自由裁量权、合理地解释法律规则、科学地运用法律、灵活地采取司法措施，使法律适用契合经济社会发展的客观需求，最大限度地实现社会公平正义，最大限度地维护人民群众的合法利益。
案例二:民意的广泛表达与法官能动地行使司法权———泸州“二奶”案案件事实:被告蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，收养一子黄勇。1996年，黄永彬与原告张学英相识后，便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黄永彬因患癌症晚期入院治疗，住院期间一直由非法同居者张学英照顾直至去世。黄永彬于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和出售上述房屋款项的一半40000元及自己所用的手机一部，赠与张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了公证书。2001年4月22日，黄永彬去逝，其妻蒋伦芳与同居者张学英发生讼争。一审法院经审理认为，经查证遗赠人黄永彬的遗赠行为是其真实的意思表示，并且符合我国《继承法》第三十六条的规定:公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。但是却违反了我国《民法通则》第七条的原则性规定即“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，法院认为黄永彬在有妻儿的情况下与张学英非法同居的行为损害了社会公德，破坏了公共秩序，其遗赠行为应当认定为无效行为，所以法院判决驳回了原告张学英的诉讼请求。一审判决后，张学英不服提起上诉。二审法院经审理，驳回上诉，维持原判。该案在当年引起了学界和司法界的震动，喝彩和叫骂声此起彼伏，轰轰烈烈。我们在此无意要对该案的合理与否作出评论，仅借此案表露法官在情与法的冲突中如何发挥个人的能动性。现代社会民意的表达的方式越来越多，表达的途径也越来越方便，法官在审理案件的过程中不能一味的以法律条文为依据不顾大众的民意诉求，所以法官难免会被情理影响，但是情理与法律是有区别的，这时候就需要法官在依法办案的前提下，应当准确地把握民意与法律之间的平衡点，创造性地融情理与法理之中，实现法律的公平正义和社会道德的维护。〔4〕#p#分页标题#e#
案例三:民俗习惯在裁判中的应用———陇县“能动主义八四司法模式”在我国有一种典型的社会关系体现为熟人社会，而乡土社会则是我国典型的熟人社会，在当下中国社会的重大转型时期，我国的这种乡土社会的小共同体中，社会关系错综复杂，纠纷的解决往往带有很强的社会连带性。〔5〕面对这类群体中的纠纷，法官往往面临着礼治和法治的双重拷问，即我国的纠纷解决制度既要满足双方当事人的同态复仇情感，同时还要满足我国的法治要求。〔6〕正是在这样的双重拷问下，我国基层法院创新地运用其法律智慧，开创了独具特色的乡土司法模式。这种典型的经验要首推陕西省得“陇县经验”，陇县经验被经典地概括为“能动主义八四司法模式”。〔7〕其司法行使的主要内容是由八个“四”组成，包括目标四为民、理念四转变、方式四联动、审理四结合、机制四能动、保障四强化、监督四到位、效果四统一。〔8〕陇县经验体现了法官不拘泥于法律条文的硬性规定，通过直接到人民群众中间定纷止争，使得司法活动更加方便偏远地区人民群众的参加，更大范围地实现社会的公平正义。
(二)我国基层人民法院司法能动性发展的必要性分析
1．法律滞后性、僵硬性特点决定了司法的能动性不断发展变化的社会关系需要与之相适应的法律规范的调整。但是法律的滞后性和稳定性要求法律规范不能朝令夕改。这样就使得在瞬息万变的社会关系中，有些人的利益诉求就不能得到法律的保护，因此而导致一些法律无用论、司法不公平等一系列的抱怨，从而造成社会的不和谐。所以为了避免法律滞后性带来的这样一些问题，我们就要将法律的社会功能充分发挥出来，故而要求我国基层人民法院的法官在运用司法权的过程中能动、积极、主动、创新地去解释、运用法律，从而实现司法的目的，维护社会的和谐稳定。
2．社会矛盾凸显与和谐社会之间的矛盾需要能动司法我国在改革开放以后，经济有了飞速的发展，社会进步也有了全面的提升，人们自由选择的机会也在不断的增加;但与此相伴而生的是新型社会关系的频繁产生，各种新的矛盾日益凸显，社会秩序变得混乱，社会规范也受到了前所未有的冲击和挑战，而另一方面我国又在大力提倡和谐社会的发展。和谐社会的发展必然要求社会秩序的重构，新的社会关系也需要有新的法律规范进行调整，但是要解决这些问题单靠制定新的法律条文是起不到立竿见影的作用的。立法程序启动的缓慢性，立法条文的抽象性、原则性，社会矛盾急需解决的紧迫性，所有这些问题的解决呼唤着法官司法能动性的发挥。法律是靠人来执行的，“徒法不能自行”，法官是架起法律与法律运行之间的桥梁的人。〔9〕所以面对各种新型的社会矛盾，法官不能机械地适用法律，应当针对个案充分发挥个人的能动性，创造性地解释法律，推动和谐社会的建立。
3．司法公正的开展和实现需要法官的能动司法司法的最终目的是要维护社会正义，而社会正义的维护需要司法公正的保障。抽象意义上的司法公正包括与司法权权运作有关的各种因素，如主体、客体、内容、运作形式等。而司法者(这里指法官)司法权的具体运用者，故司法正义是在法官行使审判权的过程中实现的。这就要求司法者要能动地司法，围绕司法权的运作，遵循法律规则，能动地运用法律于个案当中，使失序的社会状态得以调整和恢复。
4．司法效率的实现需要法官能动司法公正和效率是司法始终追求的两个价值目标，二者同时存在但是又处于对立的局面。如何选择和取舍，才能使二者和谐相处，这就需要法官能动性的发挥。司法效率的实现，就是要求法官通过能动地合理地将有限的司法资源进行合理的分配、有效地简化诉讼程序、降低司法成本，争取以最小的司法成本获得最大的公平正义。“法官要提高诉讼效率，减少案件的迟延，努力减少当事人及法院在诉讼过程中所作出的不必要的损失和浪费。”〔10〕要实现这一过程，就要依赖于法官的司法能动性。综上所述的关于司法能动地必要性和我国立法、审判实践所取得的一些积极成果，有理由使我们相信能动司法必将成为我国司法审判中的一种司法理念，我们对能动司法的社会功能和作用有了更加积极的评价和认知，这就促使我们相信，能动司法是我国司法要走的一条必然的选择道路。
我国司法能动性改革方向———以基层人民法院法官自由裁量权的行使为视角
基于我国的实际情况，司法能动性改革是必要的。但是如何进行，我们认为应从宏观和微观两方面来进行。
(一)从宏观上，我国立法要充分地肯定以及应该较为详细地规定基层法官在审判案件过程中的自由裁量权
1．立法机关要制定明确的法律我国是成文法国家，立法机关制定的法律是我国依法治国最重要和最普遍的法律依据，国家机构、社会团体以及我国公民的行为都要在法律规范的框架内进行。同样作为司法权的运用者，法官的司法行为要受到法律的规范，法官自由裁量权的行使要受到法律法规的约束。纵观我国法律规范，我国立法关于法官自由裁量权没有明确的规定，反而更多的是对法官审判行为的限制，这样法官在行使自由裁量权时缺乏相应的法律保障，没有保障的权力在使用时会出现过分谨小慎微，这样极大地阻碍了法官能动性的发挥。因此明确的、关于法官发挥能动性的法律规范的颁布是非常必要的，这样就首先从立法层面为司法能动性地发展提供了保障。
2．最高人民法院要充分地发挥能动性的司法解释我国是成文法国家，而成文法固有的滞后性和僵硬性，使得我国已经颁布实施的实体法律难以对一些急需要解决的社会问题作出迅速、灵活地处理，并且要出台一部新法律，立法程序启动往往比较缓慢，运行迟缓，有时候一次成文法的修改要经过好几年甚至十来年的时间才能出炉。所以要在短时期内将我国公共政策表达于法律之中就变得很困难。但是社会的重大转型又要求有相关政策的实施，因此，最高人民法院在行使审判权的过程中，充分地能动地司法解释就变得尤为重要。法院行使司法权的过程其实是法官解释法律的过程，因此，司法能动性的一个重要方面就是法院能动地解释法律。我国法律规定，最高人民法院享有宪法、法律的司法解释权，其所做的解释具有和法律同等的效力。随着社会主义市场经济的发展，依法治国的进程也在不断的推进，权利机关的立法任务越来越繁重，但是纠纷的数量也在与日俱增，纠纷也必须要得到解决。所以为了适应审判实践的需要，我国最高院不应该消极地等待立法机关的立法，不能被动地等待具体纠纷出现是才去就具体问题作出司法批复。最高人民法院应该及时地了解社会发展过程中出现的一系列典型的纠纷，应该积极主动地总结下级法院碰到的疑难案件，然后针对某一特定时期存在的突出社会问题，颁布及时的司法解释，能动地调节社会关系。#p#分页标题#e#
(二)充分地发挥法官的自由裁量权是审判权能动地运行的微观体现按照我国目前的制度，法官要想充分发挥自由裁量权，必须先从以下两个方面提供保障。
1．制度上，法官要有相对的独立性学界常常这样比喻法院在司法中的重要性:即，如果司法是社会正义的最后一道防线，那么法官的角色就是这道最后防线的守门员。所以法官作为国家法律尊严的代表者，法官能动性司法显得尤为重要。然而要研究法官行使审判权的能动性，那么必然提到法官的独立性，只有保证法官的独立性，在审判过程中法官才能不受其他人的干预，独立地能动地通过个人的内心确信，对事实和法律做出理性的判断。
2．个体上，法官要有较高的个人素养审判制度的改革和创新离不开法官的个人因素，不考虑法官个人因素，再完美的制度设计也只能是空中楼阁。况且审判权的运行最终要落实于法官，所以讨论审判权的能动性，法官自由裁量权的改革首当其冲。法官自由裁量权制度的建立既要从宏观的立法角度去考虑，也要从自由裁量权的实行主体法官自身的素质出发探求自由裁量权的发挥。因此法官个人的职业品德和专业素养直接影响着案件的公正审判。卢埃林曾说:“除了法官的人格，正义没有任何保障。”能动司法强调赋予法官极大的自由裁量权和发展创制法律的机会，这就要求法官要有更高的职业道德。要求法官必须接受良好的教育，加强对法官的再教育、再培训，使其不断地适应社会变化和职业发展的需要。提高法官的准入门槛，要求法官人员须有深厚的法学理论修养、娴熟的法律专业知识，培养法官特定的审判思维方式，锻炼熟练运用程序规则驾驭法庭的能力。同时要求法官具备高尚的道德情操，养成依法办法、养成依法办案，视公正如生命，不畏权势、不徇私枉法、不为利益所动的优良品质，执行好法律，最终就能赢得法律的神圣、庄严和权威。
基层人民法院司法能动性运行中应该注意的问题
(一)过分地强调司法能动性，可能会对法律的权威性造成负面的影响强调基层人民法院的司法能动性，在一定程度上意味着法官在运用法律过程中对法律进行能动、变通地解释，意味着法官按照个人对法律含义的理解进行案件审理裁判。这样可能会导致法律解释权的下放，即基层人民法院的法官在纠纷的解决过程中突破法律原则精神，任意解释法律条文的含义，导致法律解释权向基层人民法院的下放，从而影响法律的权威性。目前我国的国情决定了法律解释权只能由最高人民法院行使，所以在积极倡导能动司法的同时应当严格的控制法律解释权的行使者，这样才能更好的树立法律权威。并且国家也要加强立法监督、完善立法，尽量减少法律的空白，是的基层人民法院在审判过程中能够有明确的法律依据，其能动性的法律将也有规则可循，也不会导致自由裁量权的滥用。
(二)能动性的发挥可能导致基层人民法院法司法权的任意扩张虽然司法权能动性和司法权克制性是相互依存的，即司法权的能动性并不必然意味着司法权不受制约。然而，能动性司法的具体实施最终很大比重要落到基层人民法院和法官的身上，依赖于法官主观因素的充分、正确地发挥，这样就明显地加大了我国基层人民法院和法官在司法权运用中自由斟酌的空间。并且在我国现有的体制下，过分地强调基层人民法院的独立性和主动性，可能会导致司法权的任意扩张，加之目前我国法官队伍的素质参差不齐，其中不乏权利本位者，所以如果任其没有限制的行使司法权，任其按照个人的意愿运行司法权，很有可能导致权利的腐败。所以，在此种情况下，对法官层面上的司法能动性要设置一些必要的限制。
(三)过分地强调司法能动性，可能导致基层人民法院自由裁量权的滥用以上从基层人民法院自由裁量权的角度论述司法能动性在我国的发展，但是作为司法权之一的自由裁量权必须要受到相关的控制，否则可能导致法官权力的腐败。因此，我们在强调充分发挥法官自由裁量权的同时，也要加大力度从立法、司法以及法官自身的素质方面进行权力的控制。在司法程序上要大力度地控制信息的涉入，最大限度地法官在审理案件中的中立性地位，如规定严格的法官回避制度、调查取证制度等。总之，要通过社会监督和司法监督，保障法官自由裁量权的合理行使。
