前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的司法实务视野下破产重整制度若干问题，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
作者：陶蛟龙 史和新 单位：浙江省温州市中级人民法院 浙江省绍兴市中级人民法院
债务人自行管理模式的适用条件我国《破产法》赋予了债务人申请在管理人监督下自行管理财产和营业事务的权利，其优势在于：1.有助于困境公司尽早申请重整；2.比管理人负责经营事务更具有挽救公司的驱动力；3.有利于提高重整效率；4.最有可能制订出切实可行的重整计划，并使重整计划顺利通过。〔2〕由于法律对债务人自行管理的适用条件未作规定，造成司法上的困惑。而各国立法对债务人自行管理的具体条件规定不尽相同。〔3〕从一些国家和地区的法律规定看，法院是否批准债务人自行管理，一般考量以下因素：1.债务人有无违法责任。债务人的责任又分为两个方面：一是破产程序启动前的债务人责任；二是破产程序启动后的债务人的责任；2.破产程序的启动主体。如德国立法特别要求在债权人启动破产程序时，自行管理需经过该债权人同意；3.是否会对债权人利益造成不利影响。这是法院批准自行管理与否的核心因素，需要法院根据具体情况裁量判断。债权人如果就此提出合理的反对理由，法院应当采纳；4.自行管理是否会延误破产程序。延误破产程序会增加破产成本，间接损害债权人的利益。〔4〕笔者认为，对债务人自行管理的条件规定不宜过于严格，否则会挫伤债务人主动提起重整申请的积极性，导致错失重整时机，但也不能过于宽松，否则存在债务人逃废债务之虞。允许债务人自行管理的条件可包括：1.债务人有自行管理的愿意。债务人申请自行管理，应经公司股东大会或董事会作出决议；2.债务人有自行管理的能力。债务人须有较完善的治理结构，股东会、董事会、监事会等机构运作正常；3.自行管理不致滥用重整程序或对债权人利益造成损害。要求债务人无违法或欺诈行为，如果债务人管理层的现任主要人员已经因为对企业陷于经营困境负有个人责任，甚至因为违法行为处于司法追究程序中，法院应当拒绝债务人自行管理的要求。
两种模式在实务操作中存在的弊端在债务人经营模式下，主要有以下弊端。1.由于存在公示信息有限、企业外部的利害关系人信息不对称等现实原因，若对债务人监督不力，则可能导致趁机为己谋利而损及公司利益，如剥离优质资产转移到法律上没有关系的暗公司，以获得重整资金的名义低价转让给关联公司。当重整失败转入清算程序时，债务人可以通过公司有限责任，在清算程序中逃避债务，损害债权人利益。〔5〕2.当债务人经营管理发生严重危机后，企业原有管理人员和业务、技术骨干常常已经大量离开企业另谋出路，债务人的管理班子和业务、技术力量残缺不全，难以进行正常的经营和管理运作。3.即便债务人具备自行经营管理的能力，由于管理人对债务人业务和技术并不熟悉，实际上亦难以彻底实现对债务人经营管理活动的全面有效监督。债务人出现破产原因，往往伴有管理混乱的问题，监守自盗仍无法得到有效防止。管理人对债务人进行经营管理是一项法定职责，但在履行中，也存在弊端：依照企业破产法的规定，破产管理人一般为律师事务所、会计师事务所和相关部门派出人员组成的清算组，但这类机构中的人员往往并不具备对债务人营业事务进行管理的知识和能力，在企业重整期间的继续经营中难以对债务人的经营进行有效管理。同时，由于管理人在经营管理债务人企业时还存在身份和角色的重合，既是债务人企业在重整期间的监督者，又是该企业在重整期间的经营者。好比是运动场上既是运动员又是裁判员，不利于确保程序公正。
创设公司整体资产托管经营的新模式1.考量创设新模式的原因。《破产法》对重整期间公司的财产和营业事务的管理，仅规定了两种形式，不能适应实务中进入破产重整的企业的客观实际，需要建立符合该企业自身特点的管理模式。如我们审理的纵横集团“1+5”公司合并重整案件，〔6〕母公司与子公司之间紧密相连，是整个聚酯化纤生产线的上下游企业，每个企业生产的“产品”，对上游企业来说是“终极产品”，对下游企业来说又是原料、半成品。而且，企业的设备应保持连续运转，不能停止生产，否则，生产线就会报废。为此，我们在受理案件后，根据管理人的申请，批准继续营业。但由于管理人完全不具备该行业的经营管理经验和知识，难以有效管理公司经营事务并实现对该设备的维护和保值。该公司在进入重整前内部管理已相当混乱，公司高管和技术、营销方面的管理和骨干人员大量流失，特别是公司法定代表人被采取刑事强制措施，公司实际上已无法依靠原有管理层进行正常经营管理。如何保证债务人生产的继续和资产的保值增值，是公司能否重整成功的关键因素之一。为解决这个问题，我们与管理人多次研究、探讨，适当参考了企业并购案例中的经验和做法，在公司重整案件中创设公司整体资产托管经营的新型管理模式。2.托管经营的程序和具体方案。企业托管是企业资产所有者将企业的整体或部分资产的经营权，以契约形式在一定条件和期限内，委托给其他法人或个人进行管理，从而形成所有者、受托方、经营者和生产者之间的相互利益和制约关系。（1）经营者的条件。经营者应当是具有同类业务经营管理和生产能力、与公司和重整均没有利害关系的第三方。（2）经营范围。托管经营者在管理人的委托和监督下，负责纵横集团“1+5”公司在重整期间的化纤生产和销售业务的具体经营管理、资产的维护。（3）托管经营的费用。由于托管经营者使用了重整企业的机器设备，因此，必须向管理人交纳设备使用费或设备租赁费用。为了充分调动经营者的积极性，管理人按照经营绩效支付一定的托管费用，达到权利义务的平衡。为营造一个良好的重整氛围，托管经营者必须与原有企业职工保持劳动合同关系。（4）托管经营者的选定。首先由管理人将招聘经营者的公告刊登在全国或省级以上的报刊上，并充分利用网络优势，同时在相关网站上信息；其次，管理人选聘一些在该行业中有一定影响力的人士及债权人代表组成考评组；第三，考评组对其资信状况、经营管理能力、技术能力和中立性审核后，选定重整企业的业务和资产维护方。3.托管经营取得的实际效果。托管经营者被选定，与管理人签订协议后，即派驻管理团队，投入对纵横“1+5”公司的生产和企业的内部经营管理，在保证重整期间继续履行合同向原主要客户如期供货的同时，还争取到这些客户的后续订单，并开发、拓展新的客户。管理人仍依照企业破产法的规定行使管理人职责范围内的企业财务收支管理、资产管理等事项的决定权和其他可能影响企业重整的重大事项、涉及企业未来重大发展战略等事项决定权等权力。在整个重整期间，达到了生产不停、队伍不散、市场不丢的预期效果。#p#分页标题#e#
完善“二元化”的监督规制，引入考核管理机制
破产管理人在破产程序中的权责可谓重大，是破产程序的主要执行者，享有从破产程序开始到终结的全面参与破产事务管理的权利，涉及破产企业的财务管理、财产处置、对外诉讼等重大核心事项，是破产程序中各种矛盾的集中点。“如果某人管理事务可以不承担责任，那么就必然产生傲慢和非正义”。〔7〕如果不对破产管理人的权限进行必要的监督和约束，极有可能造成权力的腐化，影响破产程序和结果的客观公正。因此，建立有效的管理人监督机制，对于公平保护破产程序中各利益主体的合法权益和保障破产程序依法有序进行至关重要。
（一）现行法律对管理人的监督机制
我国《破产法》确立了二元化主体监督机制，即由人民法院、债权人会议及债权人委员会对管理人进行监督。
1.人民法院的司法监督。我国《破产法》第23条规定，管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。人民法院裁定受理破产申请的同时，应当指定管理人。管理人在破产程序中依法履行职责，直接处理大量具体工作，但在破产程序整个过程中，人民法院起着主导作用，对管理人的工作负责指导和监督，对管理人的选任、更换、报酬计算等进行监督，管理人对人民法院负责。
2.债权人会议及债权人委员会的监督。我国《破产法》第69条规定，“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；……未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”管理人在破产程序中掌握着管理和处分破产财产事务的大权，管理人是否依法履行职责，要受到债权人会议的监督。债权人会议作为破产程序中的意思表示机构，有权对破产程序过程中的有关重大事项作出决定，以防止破产管理人滥用权力，促使其依法行使权力。
（二）现行管理人监督机制存在的缺陷
《破产法》对法院司法监督和债权人会议及债权人委员会监督的规定过于笼统，可操作性不强，对管理人履行职责的监督存在明显的不足，严重影响了破产监督机制的运行对于破产进程的积极作用。
1.法院司法监督的缺陷。法律虽规定了法院对管理人履行职责的司法监督权，但法律规定过于简陋粗疏，司法实务中难以操作。其不足之处有如下几方面。（1）当前人民法院承担的审判任务日趋繁重，破产案件又有大量的繁琐事务，法院在破产案件上的人力和物力均有限，这要让法院对破产程序中的大量事务进行有效监督恐怕也是力所难及。因此，在资源配置方面，法院显然不能很好地满足破产案件的要求；（2）破产案件专业性强，大多数法官仅具有法律专业知识，法官单一的知识结构也不能很好地监督管理人履行职责。即使法院进行监督，其主要监督方式也是对重大的或有争议的破产清算事务做出决定。至于破产程序中大量的非法律事务和其他清算事务很难做到有力的监督。（3）由于监督主体权责划分不明确，法院监督与其他监督主体的权力发生交叉重叠，这样既不利于各方监督主体有效实施监督，也不利于各个主体承担各自应当承担的法律责任。
2.债权人会议及债权人委员会监督的缺陷。为避免管理人侵害债权人利益，债权人会议对管理人进行监督是必须的，但是这一监督方式也有着不少弊端。（1）债权人会议属非常设机构，其无法对管理人履行职责情况进行日常性监督。（2）由于债权人人数较多，彼此之间出现利益冲突时有发生，很多决策难以达成一致意见，对管理人的监督很难起到实际效果。（3）债权人委员会的设置采用意向制度而非法定制度，债权人委员会成员缺乏监督的主动性或相互依赖而难以起到有效的监督作用。
3.监督机制有一定的滞后性。现行法律对管理人的监督是事后监督机制，在这样的监督机制下，只有破产管理人进行了不当行为或违法行为，监督主体才可能发现，人民法院才予以制裁。由于不当行为或违法行为的发生，给破产程序中的利害关系人已经造成损害，尽管管理人作出赔偿，也不能恢复到原来的状态。这种监督机制带有明显的滞后性。因此，最好的监督是防患于未然，而不是事后弥补。
（三）建立多层次、多元化的监督和考核机制
对破产管理人的权力进行有效控制和监督，防止其为了一己私利而损害各方当事人利益，成为了破产程序中必须要解决的问题。
1.增设监督人制度。在现行破产管理人选任机制下，人民法院、债权人会议及债权人委员会往往与破产管理人存在着或多或少的利益关系，致使其对破产管理人的监督效能大打折扣。〔8〕笔者认为，为提高对破产管理人的监督效果，在债权人会议之外，增设监督人制度。如可以由债权人会议选举产生1名或多名常设的监督人，这些监督人可以由债权人会议委派到破产管理人中，破产管理人对破产企业事务处理、决策应向监督人进行通报，监督人如认为存在可能侵害债权人利益的事项有权向债权人会议进行汇报，并由债权人会议讨论后对之进行否决。这样保证债权人会议监督的完整性。
2.建立严格的财务会计制度。财务会计制度的建立，可以规范和约束管理人的行为。使每一项收支均清楚地反映在财务账册中，以便监督主体通过查阅财务账册，充分了解管理人支配破产财产的情况，有效行使其监督权力。笔者认为，管理人应做好这几项工作：在管理人印章刻制后，持法院受理破产申请的裁定书、法院指定管理人的决定书和管理人的决定及身份证明等材料，到银行申请开立管理人账户，并审慎保管管理人账户；及时将债务人的银行存款划入管理人账户；根据债权清收工作的情况，依法、及时将清收所得款项及时存入管理人账户；按照财务制度，制作财务帐册、会计报表等，及时向人民法院、债权人会议及债权人委员会、监督人报告；管理人因依法履行职责所产生费用按照财务报销规定予以报销等等。
3.建立管理人的考核管理制度。目前担任管理人的社会中介机构和个人，来自各个行业，缺乏其自身的行业自治机构，没有统一的主管部门，也无统一的行业准则。来自不同行业的管理人成员各自适用其本行业的执业规则，导致执业标准的混乱和不协调。同时，由于现行管理人制度中缺少对管理人工作绩效的评价机制，挫伤了管理人争取进步的积极性。有必要建立管理人考核机制。〔9〕管理人考核机制的建立有助于管理人制度各环节的顺畅运作。管理人考核指标的设置要体现管理人中立性〔10〕、独立性〔11〕和专业性。〔12〕笔者认为，对管理人的履职考核，采取个案考核与年度考核相结合的方式。个案考核主要内容如下。（1）基本方法。对管理人的个案考核，由承办破产案件的合议庭在无记名问卷调查主要债权人、政府有关部门、破产企业意见的基础上，根据管理人的工作质效，建立管理人的个案业绩档案。（2）责任审计。个案考核中责任审计采用法定和意定的原则。对破产财产变价总额在3000万元以上的破产案件，〔13〕必须进行责任审计。破产财产变价总额在3000万元以下的破产案件，是否对管理人进行责任审计由债权人会议表决决定。（3）责任审计的机构选择。从具有审计资格的中介机构中采取随机摇号的方式公开选定。（4）审计结果的运用。对管理人进行责任审计的结果，将作为其个案考核、评定其资质等级、决定是否将其从管理人名录中除名的重要依据。年度考核的基本方法。（1）管理人的年度考核，由承办破产案件的业务庭与其他部门组成管理人考核小组，全面审查管理人的个案业绩档案、人员设施状况等，进行综合考核。（2）资质评定。根据年度考核的情况，对管理人名录内的所有社会中介机构评定资质等级。管理人的资质等级分为优等、普等、差等。（3）管理人的除名。管理人名录内的社会中介机构具有以下情形之一的，应当将其从管理人名录中除名：一是担任管理人期间发生重大工作差错，涉及数额较大的民事责任、后果严重的行政责任或刑事责任；二是因人员调整、资本变动、场所变化等原因，导致不适宜再开展管理人工作；三是资质等级连续两年被评定为差等；四是人民法院认为应当将其从管理人名录中除名的其他情形。对拟除名的管理人，应当听取其意见。对管理人除名的决定应当公告。#p#分页标题#e#
出资人权益调整形式和议决规则
出资人作为破产企业的股东，公司是否重整关系到其切身利益，因此，股东可能较其他利害关系人更希望公司进行重整。其中出资人权益调整是破产重整计划的一项重要内容。作为企业的出资人，股东既享有企业重整带来的利益，也承担重整失败面临的风险，因此，作为重整程序中的一方利益主体，对其权益的调整应兼顾多重利益平衡。企业破产法对股东权益调整规定得比较笼统，无法满足实务中的具体需要。笔者主要从实务上对破产重整中的股东权益调整的相关问题作简要论述。
（一）股权调整要兼顾多重利益平衡
破产重整程序中涉及的利益主体众多，各利益主体之间存在利益分配的紧张关系，必须进行适当平衡。
1.债务人的利益。重整的目的是让债务人重获新生，重新获得经营能力，以维系营运价值。只有债务人的利益得到保障和实现后，才能谈得上保护债权人、出资人的利益。
2.债权人的利益。如果破产重整程序中完全不考虑债权人的利益，将严重影响交易安全，也非常不公平。但照顾债权人利益只能在一定限度中。因为破产重整的第一目标是恢复企业的经营能力，一旦企业获得重整成功，债权人的利益得到的是全面保障。
3.出资人的利益。出资人作为公司的股东，其利益的本质是公司的所有权。出资人的利益劣后于债权人的利益受偿，已达成共识。但重整并不直接切断出资人投资回报索取权。公司重整成功后，原出资人的利益仍然应得到保障，这样可以更好地调动他们参与重整的积极性。总之，重整制度要兼顾多重利益平衡，即债权人之间的利益平衡，债权人与债务人、大股东、中小股东、重组方之间的利益平衡，各方当事人利益与社会利益之平衡等。如果重整计划仅安排债权人延期受偿或者豁免债务，而不对公司股东，尤其是控股股东的权益进行调整，将导致重整成本由债权人承担，重整收益却由股东独享的严重后果，这不仅违背了民法最根本的公平、公正、等价有偿和责权利相统一原则，而且不符合重整制度公平调整各方当事人利益的基本价值取向。
（二）出资人权益调整的方式
《破产法》对出资人权益调整的内容、标准、方式、表决程序及规则等未作出具体的规定，只是简单规定重整计划可以对出资人权益进行调整。综观实践中破产重整的各类计划草案，股权调整主要有以下几种方式。
1.股权转让。即指股东将其对公司所有之股权转移给受让人，由受让人继受取得股份而成为公司新股东的法律行为。〔14〕破产重整中股权转让不同于公司法一般意义上的股权转让，在破产重整计划中所提出的将出资人所持股份以及股东权益部分乃至全部无偿或有偿转让给重整投资人的重整方案，不再由股东大会决定。只要出资人表决同意重整计划中股权调整的方案，股权转让即成立并生效。不受公司法上股权转让条件的限制。
2.增资扩股。即指通过发行新股或增加公司注册资本金的形式，由原股东增加投资或新股东投资入股，从而增加企业资本金的一种方式。〔15〕采取此种方式必须以部分原有股东或新的股东愿意注入新的资金足以保障重整的启动和进行为前提，否则此种方式将不具有可行性。基于公平、公正的考虑，对那些不愿增资的股东，应当给予其相同的出资时间和机会。〔16〕在公司净资产为正时，由于股东的股权尚有一定的价值，在增资扩股时，对不愿增资的股东享有的股权份额不可随意剥夺，应当根据破产清算时该部分股东可能分配的利益，为其保留相应的股权份额。
3.债权转股。即指债权人将所持债权转为其对债务人股权的投资行为。〔17〕以债权出资在公司法上已不存在障碍。将债权转化为股权，既减少了债务人和重整投资者的财务负担，简化了公司重整之程序，又可以加大重整投资者复兴企业的信心。但由于企业已是资不抵债，需要新的资金投入以使企业恢复正常营运，而债转股并不能解决破产急需资金的问题。因此，债转股在破产重整中适用应谨慎。4.股权回购。即指公司依照法律规定从公司股东手中买回自己股份的行为。在破产重整中，对出资人权益的调整，可以借鉴《公司法》中有关股份回购的规定。在大多数出资人表决通过股权重整计划的情况下，赋予对股权重整计划持有异议的出资人以退出公司的权利。〔18〕在具体适用时，应结合案件的实际情况，以实现重整为目的，既要维护对股权重整计划持异议出资人的合法权益，也要防止因少数股东不同意股权重整计划而导致公司股权重整陷入僵局。破产重整是一项长期而又复杂的系统工程，往往需要多种措施并行使用。以上的四种股权调整方法，可以根据案件的具体情况，既可以单独使用，也可以几种方式相互结合使用。
（三）出资人权益调整的议决规则
《企业破产法》第85条第2款规定，“重整计划草案涉及出资人权益调整事项的，应当设出资人组，对该事项进行表决”。因此，《破产法》第8章规定的“债权人会议”在重整计划草案涉及出资人权益调整事项时就不再是单纯的债权人会议了，而是名副其实的“关系人会议”。遗憾的是我国《破产法》对出资人组的表决权及表决通过重整计划时采用的标准语焉不详。
1.议决的方式。出资人会议对于股东权益调整方案如何表决，《企业破产法》并无明文规定。结合民法原理和商法实践，进行表决应以现场表决为主，以通信和网络表决为辅。股东权益调整方案关系破产企业是否能够重整成功，关系股东及重整投资人的切身利益，通信和网络表决的方式应谨慎适用。
2.议决的规则。《破产法》赋予了出资人（即股东）对重整计划表决的实质性参与权，但是出资人组对重整计划草案的议决规则却没有进行明确的规定，仅规定了债权人组的议决规则。如果出资人组类推适用债权人组“人数与债权额”双重标准的议决规则，此处的“债权额”如何确定尚是个疑问，且这与我国《公司法》规定的公司权力机构的表决方式亦不符。因此，在《破产法》没有明文规定的情况下，出资人组是参照《破产法》中债权人组的议决规则还是按照《公司法》中权力机构议决规则进行表决，是一个需要明确的问题。笔者认为目前适用《公司法》的相关规定具有合理性。首先，不同的表决组代表不同主体的利益，债权人组有债权人的特定利益，其议决规则应当符合破产法规定的人数和债权额的双重标准；出资人组代表股东的特定利益，应当适用符合股东权益要求的议决规则，对股东来说，由于股东是以占有公司的资本额的大小来决定其在表决中享有份额的依据，且“债权额”这一概念在股东身上找不到存在依据，故采用资本多数决更有法理基础；〔19〕其次，在目前看来，《公司法》中有关股东会和股东大会的议决规则无疑是对股东表决权行使规定的最为详细的法律依据，考虑到由于重整对企业法人的影响不亚于“公司合并、分立、解散或者变更公司形式”，且公司解散后也可能面临着转为破产清算，故在破产法没有做明确规定的情况下，出资人组对重整计划的表决规则应当适用《公司法》的规定；再次，明确出资人组对重整计划草案的议决规则也是国际破产法上的通行做法。〔20〕#p#分页标题#e#
3.议决的范围。如果重整计划草案中涉及全部股东权益的调整，那么，全体股东参与表决，应是题中之义。如果纳入调整范围的股东只属于一部分股东而非所有股东，是否需要所有股东参与表决？笔者认为，因股东权益调整绝大多数表现为对原股东的股权的削弱，因此对于股东权益调整方案的表决，应由纳入调整范围的股东行使表决权。非纳入调整范围的股东可以列席会议，提出相关意见和建议。
4.议决的标准。表决时采用单一标准还是双重标准，以及该标准是否参照《破产法》第84条之规定设定限制?笔者认为，对《企业破产法》第84条的理解，出资人组通过重整计划的标准应当实现如下目的：其一，防止少数大股东“以大欺小”，保护小股东的利益；其二，防止多数股东“以多欺少”，保护多数股东的利益。因此在出资人组表决通过重整计划时设置如下双重标准是必要的：第一重标准：出席债权人会议的出资人过半数同意；第二重标准：其所代表的出资额在2/3以上。该“出资额”是出资总额还是出席债权人会议出资人的出资总额?也不能一概而论。根据《公司法》第44条之规定，有限责任公司股东会通过特别决议必须经代表2/3以上表决权的股东通过，该条中的2/3以所有股东的表决权总数为基数，这是因为有限责任公司股东人数较少，具有明显的人合性，法律更关注每一个股东的权利。《公司法》第104条规定，股份有限公司股东大会通过特别决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。2/3以上经出席会议的股东的表决权总数为基数，这是因为股份有限公司一般股东人数众多，出资额较大，具有明显的资合性，立法更加需要关注合计持有出资额多数股东的权利。〔21〕因此第二重标准应当参照《公司法》第44条、第104条的规定，有限责任公司重整程序中赞成重整计划的出资人所代表的出资额在出资总额的2/3以上，股份有限公司重整程序中赞成重整的出资人所代表的出席债权人会议出资人出资总额的2/3以上的，为该组通过重整计划草案。总之，笔者认为，对出资人的表决权“从宽不从严”，表决标准“就高不就低”的处理思路在实践中被证明是切实可行的。
