前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的赔偿影响刑罚的根据和联结点，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
作者：王瑞君 单位：山东大学威海法学院
尽管最高人民法院相关规定肯定了赔偿作为量刑情节的地位，在司法实践中，赔偿构成了影响一些刑事案件刑罚裁量的因素，也有学者肯定赔偿影响刑罚的合理性，但由于对赔偿为何可以作为量刑情节缺乏理论上的论证和解说，判决书中对赔偿与刑罚之间的关联性的理由也不作任何说明，所以社会上仍然存在着对“赔钱减刑”的不理解，学界也存在对赔偿作为量刑情节的质疑。例如，有学者就从责任主义出发对赔偿作为量刑情节提出了质疑。［1］量刑的正当性根据决定着量刑情节的确定和适用，量刑的正当性根据需要从刑罚的正当化根据出发来证成。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”［2］自然，分析刑事被害人谅解能否影响刑罚以及如何影响刑罚，应当根据现行《刑法》的规定来判断。我国1997年《刑法》出台后，围绕量刑的根据，学界曾有过争论，涉及的条文是《刑法》第5条和第61条。虽然看法不同，但围绕第5条的争论始终没有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危险性这个基本范畴。有关刑罚正当化根据的理论不同于一国立法确立的该国刑罚的根据，例如，有学者认为，《刑法》第5条不包含承认人身危险性是刑事责任的根据，但不等于该学者在观念上否认或反对人身危险性在刑事司法中作为影响刑罚适用根据的作用。②目前，并合主义并且以罪刑相当为主、刑罚个别化为辅是我国刑法学界关于刑罚正当化根据的主流观点。例如，有学者认为，“罪刑相当原则毕竟具有强大的生命力，这是近代学派倡导的以行为人的反社会性或危险性为基础的刑罚个别化所无法取代的。从行为是行为人的行为因而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定性作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。”［3］有学者从责任主义出发，指出“量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，刑罚的正当化根据也就是具体量刑问题上刑罚正当化的根据。当今的通说采取的是并合主义(综合说)，亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡，又要符合犯罪预防的目的。”［4］还有学者认为:“我们强调报应与功利二元统一，绝不意味着我们主张在设定刑罚时将报应和功利等量齐观，也不表明我们否定两者的矛盾和对立。但我们认为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。”［5］量刑情节伴随犯罪观、刑罚观和刑事纠纷解决思维理念的转变而不断发展变动，量刑情节的内容具有时代性。作为影响刑罚增减的因素，量刑情节能够表明什么是刑罚该当与不该当的事由，其该当的职能是充当影响量刑轻重的事由，这个事由必须与犯罪人的社会危害性、人身危险性具有直接的关联，不具有直接关联的事由可以作为判断其它事由是否为量刑情节的资料，但不能直接作为量刑情节。同时，这种事由是一种自在的客观事由，只能被发现而不能被创造，不能由办案人员凭空想象。基于这样的理念，一方面，量刑情节不限于所谓的从“司法实践中总结出来”的常见情节;另一方面，量刑情节不能随意地进行选择和确定，要防止量刑情节被泛化，对量刑情节的选择和确定要有根据，刑罚根据亦即确定量刑情节的根据。因此，量刑情节的确定不能脱离刑罚正当化根据。在依据刑罚正当化根据确定量刑情节时，刑罚正当化根据的把握应当以“责任主义”为首要的原则，即刑罚首先应当与已然犯罪的轻重相均衡，其次要考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要。
近年来，随着刑罚观念的转变，恢复性司法理念引起了各国理论和实务界越来越多的关注。恢复司法是基于一种全新价值理念的实践，与报应正义所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:对被害人而言，是修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，是向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，是受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。恢复性司法在传统的刑罚体系之外，为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。
从效果上看，大多数恢复性司法计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比，恢复性司法的特殊预防作用只是次要的附属的价值，全面恢复正义才是它的根本目的;同时，恢复性司法强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。鉴于以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，一些国家或地区开始在不同的程度上尝试将恢复性理念引入刑事司法。因此，修复损害、恢复被损害的社会关系成为刑事案件处理中关注的新的追求。传统的未必就永远是正确的，不妨给新兴的理念和作法一定的尝试的空间。因此，在笔者看来，在刑罚应当与已然犯罪的轻重相均衡，考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要的基础上，应考虑一下恢复正义所追求的全面的平衡。综上所述，赔偿影响刑罚的联结点应该是:已然犯罪的危害性、行为人的人身危险性、一般预防的需要、损害修复、各方关系的修复。
赔偿作为量刑情节的依存条件
综合主流的刑罚根据理论和恢复性司法理念，赔偿能否影响刑罚，要看赔偿是否能够说明行为人人身危险性的降低、赔偿是否能够修复犯罪所造成的损失、赔偿是否能够减轻损害后果、赔偿能否使被害人恢复原来的生活以及原有社会关系的修复。从这个意义上来分析，赔偿并不是在任何一个刑事案件中都能够存在并且可以作为量刑情节的。赔偿作为量刑情节依赖于“该损害可以赔偿”、“有主体来接受赔偿”。具体而言，赔偿作为量刑情节涉及的犯罪种类有:#p#分页标题#e#
1、造成物质损害的犯罪。例如，行为人实施毁坏公私财物、破坏生产经营行为，或者行为人的交通肇事、放火、失火等行为，在这些造成财产损失的犯罪的场合，赔偿可作为量刑情节。因为，这类案件的性质决定了赔偿能够修复犯罪所造成的损失、赔偿能够减轻犯罪所造成的损害后果或者弥补犯罪给被害人一方带来的损失。在这类犯罪中，赔偿往往也是能够说明行为人人身危险性是否降低的有力证据。当然，在这类案件中，受害人可以是自然人，也可以是单位。单位同样可作为接受赔偿的主体，这是司法实践中容易被忽略的问题。
2、造成人身伤害的犯罪。例如，行为人实施伤害、非法拘禁、强迫劳动等行为给他人造成了人身伤害的后果。这类案件发生后，通过赔偿能够减轻受害人所遭受的损害，即用赔偿的金钱作为治疗的费用，经过及时的治疗，会恢复受害人的身体健康或者减轻受害人的伤情和痛苦。
3、造成被害人死亡的犯罪。“补偿责任不能由于被害人的死亡而消失。原归死者的补偿应转归其继承人。”［6］在造成被害人死亡的案件中，赔偿关系到受害人家人、受其抚养的人员的未来生活，也是一种对死者亲人的悲伤情绪的安抚。因此，在造成被害人死亡的案件中，赔偿可以作为量刑情节。
4、造成自然人精神损害的犯罪。根据目前我国的《刑事诉讼法》，对精神损害尽管不能通过刑事附带民事诉讼的方式来解决，但不禁止犯罪人主动的赔偿或者受害人通过其他途径的申请赔偿。对精神损害进行物质赔偿，一方面，能够让加害人通过承担物质赔偿为自己的行为付出代价，让受害人报复心理得以抚慰，能够体会到一种作为弱者得到补偿的满足;另一方面，精神损害赔偿能够让被害人以赔偿的金钱支付医疗机构、商业部门的医疗、服务费用，医治生理或心理上的病痛。《俄罗斯联邦刑法典》第61条规定的减轻刑罚的情节，包括“在犯罪之后立即对被害人给予医疗救助或其他帮助，自愿赔偿犯罪所造成的财产损失或精神损害，以及其他旨在弥补对被害人所造成的损失的行为。”［7］因此，对精神损害的赔偿，同样可作为量刑情节。
5、其他种类的犯罪，如损害商业商誉、商品声誉罪，赔偿同样可作为量刑情节。因为这类犯罪中的损害，可以转化为经济损害的计算方法来量化，这不仅是因为解决了消减商业商誉、商品声誉的物质条件，同样是通过让加害人通过承担物质赔偿为自己的行为付出代价，让受害方感受法律的公平正义。受害人如果是国家和社会，能否由国家、社会作为主体接受犯罪人的赔偿?目前，这类犯罪以“赔偿”作为量刑情节的极为少见，并且在有的省如河北省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)实施细则》关于被害人谅解的条件中，明确规定，“……但是危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害社会治安的犯罪，以及极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子除外。”鉴于犯罪受害人主要是国家和社会的犯罪的严重危害性、犯罪对象的非特定性，笔者建议对这类犯罪动用刑罚手段重点惩罚，至于其中遭受损害的自然人和单位，可由国家补偿来解决。
赔偿影响刑罚的度的把握
第一，围绕赔偿影响刑罚的联结点来把握赔偿影响刑罚的度。
前面分析了赔偿影响刑罚的联结点在于犯罪的危害性、人身危险性、一般预防、损害修复、各方关系的修复。由于赔偿作为量刑情节影响量刑是奠基在基准刑确定基础上的，而基准刑的确定主要是根据已然犯罪的危害性。“已然之罪还是未然之罪的这一问题在很大程度上激起了今天对罪犯的量刑的争论。一个影响颇大的思想学派强调已然之罪———被告因其而被定罪的行为。它主张惩罚是一种谴责性的制度，而且刑罚应当与罪犯的犯罪行为之应受谴责性的程度相一致。”［8］1安德鲁•冯•赫希这里所说的“思想学派”指古典学派中的一些思想家对罪与刑关系的认识。他本人主张量刑应坚持该当性原理，并认为“量刑的一种该当性原理的核心原则是均衡性。判决应该在其严厉性上与罪犯的犯罪行为的严重性相均衡。决定刑罚之分量的标准应该是回顾性的，并以被告的行为的应受谴责性为焦点。”［8］34这里对该当性的界定与报应性刑罚观在罪与刑之间关系的设计上的主张相一致。报应性刑罚观是奠基于古典学派的责任主义基础之上的，古典学派的责任主义主张“无责任则无刑罚”，刑罚的轻重程度取决于责任的轻重程度。依古典学派的责任主义，行为和结果作为刑罚的要件，必须有故意或过失。因此，这里所说的罪不应仅限于“客观危害”而是犯罪构成事实，是一个有一定构成要素组成的具有特定性质和危害性程度的有机整体。基准刑确定后，量刑情节包括赔偿这一量刑情节与刑罚的联结点为:人身危险性、一般预防的需要、损害修复、双方关系的修复。如果基于悔罪，然后积极赔偿被害方的损失，并且得到受害人及其亲属的谅解，说明犯罪人人身危险性的降低，其赔偿表现构成悔罪的有力证据;同时，赔偿有修复损害的实际作用，减轻犯罪的损害，得到被害人谅解则使得原有关系的修复具备了一定的条件，因此，“悔罪———赔偿———谅解———从宽”的模式是最典型的赔偿作为量刑情节影响刑罚的模式。按照2010年9月13日最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》中“常见量刑情节的适用”部分规定:“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。对于取得被害人或其家属谅解的，综合考虑犯罪的性质、罪行轻重、谅解的原因以及认罪悔罪的程度等情况，可以减少基准刑的20%以下”，那么，如果上述选项完全具备，那么可减少基准刑的50%。如果上述选项缺项，从宽的幅度应随之递减。假定上述选项占同等比例的话，如果去掉“悔罪”，证明“人身危险性”降低的选项就会缺项，也就意味着“一般预防的需要”无法得到满足，因为不悔改、不悔罪，很难达到对他人的教育和防范作用，双方关系也很难在犯罪人的不悔改的态度下修复，于是，仅剩下修复损害的客观效果一项，所以从宽的幅度自然应该大大地降低。假如去掉“谅解”，那么，可能双方关系的修复缺乏积极的信号，但是人身危险性、一般预防的需要、损害修复等选项均存在，所以，要从宽并且从宽的幅度大于去掉“悔罪”选项的情形。#p#分页标题#e#
第二，由于犯罪性质不同、赔偿表现不同，量刑从宽的度也应有所不同。
首先，关于犯罪性质的考虑。实践中有的案件仅仅造成被害方的物质损害，特别是过失造成物质损害的，从宽处罚的度要放大些。原因在于，物质损害的属性决定了能够被修复;同时，如果主观上出于过失，那么说明行为人的人身危险性较低，特殊预防的必要性小，加之毁坏财物的一般预防必要性本身就比盗窃等犯罪小，因此，可放宽从宽的幅度。而相比较而言，如果是故意杀人罪，由于犯罪性质严重，人死不能复生，修复仅仅是对受害人亲属的生活而言的经济上的补偿，如果赔偿在这类案件中影响刑罚幅度过高，会使罪行严重者所得量刑利益过大，会给社会释放一个不良的信号，即“花钱买命”。因此，由于犯罪性质不同，赔偿即使作为量刑情节，其影响量刑的幅度也应有所不同。需要说明的是，不知是判决书表述的问题还是办案法官思维的问题，有的案件的判决给人留下这样一种印象:为了给该案被告人判处死刑，赔偿不作为该案的量刑情节。例如前面提到的林明龙强奸案。在笔者看来，尽管最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》是针对有期徒刑以下的案件规定的，但不等于说，赔偿仅仅是有期徒刑以下刑事案件的量刑情节，不能作为无期徒刑、死刑案件的量刑情节，而应该理解为，在无期徒刑、死刑案件中，赔偿同样是量刑情节，只是有的案件即使考虑了赔偿这一量刑情节，仍不能影响对犯罪人判处死刑，或者仍不能因为犯罪人及亲属有积极赔偿的表现就足以使得该案件的判决降低到无期徒刑或者有期徒刑。因为，犯罪的危害是无穷的，刑罚的严厉性是有限的，基准刑同样是死刑，程度仍有不同。可见，从轻与不从轻与最终对犯罪人所确定的刑罚轻重是两个概念。也就是说，赔偿是影响刑罚的从宽情节，但是未必因为有这一事由就一定是非常轻的宣告刑。就如同对一个罪犯应判死刑，并且凭几个从轻情节甚至法定从轻情节都不足以将其刑罚降低到非死刑的，那么就不能因为赔偿免于死刑。
其次，由于赔偿表现不同，量刑从宽的度应有所不同。依最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》规定，在适用“赔偿”这一情节时，要综合考虑赔偿数额、赔偿能力等情况。一般来说，赔偿数额越多表明犯罪人悔罪的决心越大，其人身危险性降低程度越高，同时赔偿数额越大，对受害人损害的修复效果越好，因此，从宽的度应随之提高。但数额仅仅是量刑时考虑的因素之一，同时还要考虑赔偿的能力。如果不考虑赔偿能力仅仅看数额，那么一个亿万富豪出100万的赔偿金和一个家徒四壁、东凑西借凑足5万元赔偿金，显然100万比5万的数额要多了许多倍，并且在对受害人的物质损害的修复、伤害的救治上，前者显然比后者要强上许多。但对犯罪人的量刑不能仅考虑修复情况，还要看犯罪人的悔罪程度、人身危险性大小、一般预防的必要性大小。因此，考虑赔偿能力不仅仅是避免因犯罪人占有财富多少产生的不公平，同时也是量刑原理的要求。
再者，赔偿数额要合理。赔偿是犯罪发生后犯罪人向受害人应当承担的民事赔偿义务，赔偿多少因损害后果的不同而不同，但司法实践中由于对“赔钱减刑”的片面理解，致使一些犯罪行为人认为可以“用钱抵刑”，犯罪后反倒心里的悔罪压力减轻了许多，而一些被害人则以此漫天要价，严重影响法律的公正性和严肃性。对此，要坚守的一个基本的底线即法律的权威和尊严以及刑法的特定的目标追求。“刑法的目的在于预防未然犯罪的发生，无论是针对犯罪人的个别预防，还是以不特定人为对象的一般预防。因此，除了已经实施了犯罪的特定个体外，刑法还指向那些不特定的公众，当然，也包括犯罪被害人、你我在内，只要被害人还是公众的组成部份。因此，刑法永远不可能只为被害人服务，但也不是说刑事司法程序可以无视被害人的要求，我也不是说鼓励一个犯罪人去减轻被害人的痛苦，或赔偿被害人的损失之举于事无补，但是被害人的需要永远不能是刑事司法的主要目标。”［9］因此，当刑事案件涉及到赔偿时，对于受害方来说，不是漫天要价，对于犯罪方来说，也不是拿钱越多，获得的从宽的幅度越大，赔偿数额和宣告刑之间绝不应是数学中的乘积的关系。只要是被害人的合理、合法请求得到全部满足，那么就应该获得相应的从宽幅度。相对而言，如果只赔偿了部分损失，那么，就应该与赔偿全部损失区分开来。
第三，不赔偿不能作为从重处罚的情节。
依照最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》的规定，基准刑是根据犯罪构成事实来确定的，其步骤是:第一步，根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;第二步，根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。而量刑情节包括赔偿作为量刑情节是在基准刑确定后进入裁判者的视野，最终影响宣告刑的确定。即第三步，“据量刑情节调节，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。”以前文提到的山东省桑某某故意伤害案为例:被告人桑某某系在校高中生。2010年9月份的一天晚上，被害人刘某某和他的几个同学因为琐事在博山盛达广场超群网吧附近殴打了被告人桑某某，桑某某对此事怀恨在心。2010年9月24日22时许，被害人桑某某在博山区实验中学宿舍楼附近找到刘某某质问，用拳头打刘某某面部三四下。经鉴定，刘某某鼻骨骨折，构成轻伤。对该案，法官首先根据《量刑指导意见》和《山东省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则》规定，即“故意伤害致一人轻伤的，可以在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点”，认为给桑某某确定有期徒刑六个月作为量刑起点较为适宜;然后在量刑起点的基础上，根据伤亡后果、伤残等级、手段的残忍程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，给桑某某确定的基准刑为有期徒刑六个月;接下来是对桑某某的量刑情节的量化分析。可见，基准刑是根据犯罪人的基本构成事实和其他犯罪事实来确定的。
既然基准刑是基于犯罪造成的实际后果而确定的，而该后果恰好是未赔偿情形下的状态，那么已经在基准刑确定时涵盖其中的“未赔偿”情节就不宜再次作为确定宣告刑的量刑情节。“赔偿”是基准刑确定后用来影响宣告刑的情节，并且依照最高人民法院的规定，积极赔偿是从宽的情节，因此，有积极赔偿情节的，可作为从宽情节，没有赔偿就等于没有对基准刑构成影响的量刑情节，不能想当然地得出不赔偿就是从重处罚的理由。上述提到的一起交通肇事案件判决书中写的“被告人未能及时赔偿损失，可对其从重处罚”是违背最高人民法院的相关规定的，也是与刑法原理不符的。需要说明的是，是否由各省、自治区或者直辖市的高级人民法院将“拒不赔偿”规定为从重处罚的情节，那么，该省、市、自治区的法院就可以将“拒不赔偿”作为量刑情节?例如上文中提到的《内蒙古自治区高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则(试行)》规定，“有能力赔偿而拒不赔偿的，可以增加基准刑的10－30%”，黑龙江、江苏、江西及辽宁省高级人民法院也作出了类似的规定。省高级人民法院的规定尽管有最高人民法院的授权，但将“拒不赔偿”、“不积极赔偿”作为调节基准刑的从重情节，是有违关于刑罚正当化根据的基本原理的。#p#分页标题#e#
如前文所分析的，当今关于刑罚正当化根据的通说是并合主义，即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。与这一通说有关的量刑基准刑的两种基本观点是幅的理论和点的理论。我国学者曾对幅的理论进行了分析，并认为幅的理论不易被我国采纳，主张点的理论符合并合主义的理论。点的理论将刑罚正当化根据建立在人权保护理念基础之上，主张消极的责任主义，即没有责任就没有刑罚。确定量刑基准时，责任是刑罚的上限，量刑也要考虑预防犯罪的目的，但不得超过责任的上限。①自最高人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实行后，按照该规定，基准刑是根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点，然后根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定的。我国司法实践中个案中确定的基准刑也是一个点。在根据罪刑该当性、罪刑均衡原则确定基准刑之后，预防犯罪的需要只能在基准刑这个点之下来考虑，否则易导致以一般预防为由增加刑罚量，会导致将被告人作为预防他人犯罪的工具予以利用。如果认为特殊预防的必要性较大，那么也只能在基准刑之下至法定最低刑之间判处较重的刑罚，这是贯彻责任主义尊重人权的基本需要，也是解决罪刑该当与刑罚个别化之间的关系的切实办法。按着这样的分析，不仅将“拒不赔偿”、“不积极赔偿”作为增加基准刑的规定违背了量刑的基本原理，最高人民法院有关基准刑确定后，在基准刑之上增加刑罚量的规定同样值得反思。