司法论文范例

本文作者：姜小川 单位：中共中央党校政法部

清末司法改革播撒的法律理念的种子，在民国时期结出了丰硕的果实，对继起的北洋政府和南京国民政府的法律制度影响极大，其中的宪政意识、人权思想和法律职业等理念，至今仍不失为司法改革的重点。打破了中国自古“以刑为主，诸法合一”的法律格局，确立了大陆法系以刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、法院编制法、行政法等部门法组成的“六法”法律体系。此后，虽然政局多有动荡，但“六法”体系终未改动。模仿西方分权模式，一改秦汉以来司法和行政合一的体制，奠定了中国司法独立的基础。只是由于司法改革是在不触动君主专制的前提下展开的，加之中国司法与行政合一体制根深蒂固，司法独立的层级较低。在中央，法部坚持司法权专属己有，凌驾于大理院之上。在地方，司法独立意味着历来地方长官行政兼理司法格局的终结，自然遭到反对。改革诉讼制度。一是将刑事民事诉讼分开，并确立了刑事公诉和民事自诉制度。改变了中国古代实体法和程序法不分、诉讼中刑事和民事不分的状况。二是将“逐级审转复核制”改为四级三审制。三是规定了具体的审判组织，特别是陪审制度。四是确立公开审判原则。五是建立律师制度和辩护制度。六是改良监狱。废除刑讯，改革证据制度。由于清廷的刑罚制度和刑讯制度合二为一，禁止刑讯就必须连同使用刑具的笞杖刑一并废除。清末刑律废除了各类酷刑，对刑罚中轻罪之笞杖刑以西方的罚金刑替代。同时，否定以口供为中心的审判方式，明确了不同诉讼中的举证责任，采用自由心证原则。创办检察制度，设置警察机构。

中国古代，虽有监察制度，但尚无专检罪犯、不兼审判的检察制度。清末还仿照西方设置了警察机构。对司法改革予以公开。这主要是通过对改革所依据法律的公开来实现的。中国两千多年集权统治中，“法自君出”乃天经地义，立法因此秘而不宣。太平天国后期虽有所触动，但真正打破这种状况的，当属晚清司法改革。首先，在立法人员的组成上，“遴选谙习中西律例司员分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士律师以备顾问，复调取留学外卒业生从事翻译。”②其次，广泛征求对法律草案的意见，对立法过程和结果均予公开。再次，设立专门机构，依法定程序审议各种立法。为此，1907年成立宪政编查馆，1910年资政院履行对法律文本审议之职。清末对西方的学习，就进程而言，经历了由表面到实质的渐进过程。最初清廷只是关注“师夷长技以制夷”中“长技”的枪炮船舰等器物层面，而对其中倡导的西方民主政治制度和文化思想少有问津。有趣的是，《海国图志》一书传入日本后，被争相阅读以了解其中对西方宪政和国际法的介绍，对明治维新起了很大的推动作用。这反过来也促进了清廷的司法改革。就方法而言，清末对西方的学习由无知而始，经过认识决定取舍。众所周知，清末司法改革的直接诱因是收回列强攫取的领事裁判权，但最初人们对领事裁判权的危害并无意识，“在道光时代的人的眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”③然而，在列强与中国的冲突中，源于西方的民族国家和主权的观念传播到了中土，国人方才意识到领事裁判权乃国家和民族的耻辱，继而要求收回。当然，在西方法律制度渗透的过程中，也不乏对其文明成分的接受。随着领事裁判权的进入，辩护、禁止刑讯等制度在会审公廨中普遍实行，律师作为正当的法律职业者，依据法律知识，按照法定程序从业;律师出庭辩护，不仅改变了中国古代纠问式诉讼模式，使抗辩式诉讼初见倪端，也改变了自唐以后“历代法律均以严刑禁止以助人诉讼为业的‘讼师’”的状况，④使被告人由诉讼客体上升为诉讼主体;会审时注重人证、物证，否定中国传统的口供系证据之王的做法。如此种种，令国人眼界大开，诉讼理念随之更新。

1905年，为实行新政，清廷派出载泽等五大臣，分赴欧美等不同法系的15国家进行了为期8个月的政治考察，最终上奏清廷的改革奏折却是以效仿德日的大陆法系为蓝本，自此，中国的立法和司法无不打上大陆法系的烙印。究竟是何原因使大陆法系在清末司法改革中立足并发展呢?德、日是当时大陆法系中之佼佼者，且其情况与中国相似。欧洲大陆是世界资本主义经济的重心和两大法系的发源地，地处欧洲的德国，其法本来就是在继承罗马法和日耳曼法的基础上发展起来的。大陆法系成文法的特征与中国古代的法律渊源相通，而德国的成文法更注重内容理性和立法严谨，自然为清廷所看重，日本法则是对德国法的移植。另外，德、日与中国相似之处甚多。德中政体相似，且两国人民均具有勤劳质朴的传统;日本法律源于中国唐明时期，内容与中国法相近;日本明治维新通过君主立宪肯定了天皇的统治，德国威廉二世也是在宪法形式下确认君主专制体制，这与中国晚清立宪追求一致;清廷认为世界上存在中华、印度、罗马和日耳曼四大法系，而中华法系乃其他三大法系之源，移植德国法实则是对中华法系的回归，并不违反“不变祖宗之法”的遗训。洋务运动的失败和德日的快速崛起坚定了清廷移植大陆法系的决心。洋务运动时，中国倾向于对英美国家的全面学习，但洋务运动的失败使清廷转而学陆法系。

晚清政府目睹了法制和改革使德国迅速强大，从而摆脱殖民统治，实现统一，并通过改革实现经济腾飞的现实。到19世纪末20世纪初，德国综合国力超越英法成为仅次于美国的第二大世界工业国，并开始同英国争霸。而日本引进德国法进而自强的明治维新范例对清廷更具示范效应，弹丸之地的日本居然先后在甲午战争和日俄战争中获胜，国人在进行反思之时开始仿效日本明治维新。当然，这也与中日一衣带水，历史联系密切分不开。中国缺乏判例法的习惯和适用英美法系的司法队伍。中国古代虽不绝对排除判例作为成文法的补充，但终未形成制度。而以判例为主的英美法可供仿效的内容少且抽象，适应判例法司法队伍的培养也非一朝一夕，故清末侧重于对日本的学习。1905年－1911年，赴欧美的中国留学生总和不过142人，⑤同期清政府所办留学生毕业考试7次，及格人数达1388人，而留日学生独占1252人，学习法政的即占813人。⑥1905年至1908年，仅赴日的公费法科留学生约有1145人。⑦清末“宪政编查馆56名重要执事人中……留学日本者24人，赴美考察宪政者2人，留美者4人，留法者1人。”⑧仿效德日是当时对西方各国宪政比较分析之结果。五大臣考察回国后认为英国虽然以“海军之强盛，商业之经营”称雄于世，“惟其设官分职，颇为复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择”。美国则“以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。”⑨德国，“其人民习俗，亦觉有勤俭朴质之风，于中国最相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛，是以日本维新以来事事取资于德，行之三十年遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为借镜”。只是德文繁重难通，译材太少，恐不免于挂漏。而日本立宪模式“大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。”???且日本明治维新初期曾效法法国，因不理想转而模仿德国宪政，进而一举成功。加之日本立宪派在中国考察大臣面前对其宪政的宣扬，决定了中国在维护君主体制上采取借鉴普鲁士体制的日本明治宪法体制。#p#分页标题#e#

19世纪末，随着国门被列强打开，形成于17、18世纪的西方宪政思想流入中国。虽然最早主张开眼看世界的魏源、太平天国的洪仁?以及洋务运动早期的近代改良主义思想家郑观应等均提出立宪的问题，但立宪真正被朝廷作为改革举措采纳的是1898年的，只是旋即夭折。之后，次第发生的义和团运动和八国联军侵入事件，使内外交困的清廷不堪重负，不得不下诏变法。1906年，五大臣考察回国，均认为立宪可使“皇位永固”、“外患减轻”、“内乱可弭。”???1908年，清廷颁布了旨在肯定君主独裁制的中国近代第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》。1911年，为应对突如其来的辛亥革命，清廷又匆忙颁布了具有法律效力的《宪法十九信条》。虽未及实施，但预备立宪所进行的机构和官制的改革，既是司法改革的任务，也为司法改革提供了组织上的准备。清末立宪就积极方面而言，其一，《钦定宪法大纲》使中国传统君权所依赖的“德命说”首次向“君权法定”转变。中国自古帝王都自称是受命于天而从不在既有法律之中。他们用自身统治权威的合法性来证明所颁布法律的有效性而不是相反。《钦定宪法大纲》虽仍把皇帝的专制特权加以肯定，但毕竟开始了由君权神授向君权法定以及君主专制向君主立宪的转化。立法权和行政权的初步分立;司法脱离君权的初步独立等，都是对皇帝无限和绝对权力的一种否定。同时，以《钦定宪法大纲》的形式，对中华文明历来丰富的“民本”思想，首次以民权条文予以肯定也是划时代的。其二，《宪法十九信条》本应是中国的福音，遗憾的是未及付诸实施。世界多国用得很好的虚君共和制，在中国结果连试一试的可能都没有就永远丧失了机会。许多人因此认为，清廷自始就未打算将此予以兑现，只是作为缓兵之计的欺骗。笔者以为，此判断如果不是错误的话，至少过于简单了。因为宪法对君权的限制和对民权的肯定，无一不是清廷改良决心的昭示。清末宪政的不幸有二:其一，宪政远离中国传统，无法获得广泛的社会基础。宪政本是舶来物，宪政思想传入之时，正值中国危难之际，由于传统中国不具备市场经济、多元权力结构、市民社会等适宜宪政基因转化为宪政制度的环境，因此，宪政理念不足以成为人们新的信念，而中国的传统在被动地接纳宪政中逐渐衰败。后来频繁的政权更迭，也证明了这点。其二，没能及时从君主专制向君主立宪转换。

西方国家的宪法多是由民意机关议会制定的，而中国的第一部宪法却是由皇帝钦定的。其不仅依旧规定维护君主专制制度，而且要经9年筹备才能在1917年正式制定，最终导致众叛亲离。辛亥革命爆发后，在十多个省份纷纷宣布独立之时，清廷才抛出《宪法十九信条》，虽在内容上不同于抄袭日本明治宪法的《钦定宪法大纲》，宣布要采取英国的虚君立宪制，但为时已晚。谈及晚清立宪，不可避免地要涉及到宪政历程中的君宪与共和之争。清末，废除君主专制，实行民主宪政成为各派有识之士之共识，所不同的是立宪派主张采取和平手段，说服君主主动进行改良，以君主立宪制度代替君主专制制度;而资产阶级革命派则主张通过暴力手段，以共和制度取代专制制度，建立没有皇帝的民主共和国。这实际上是个手段的改良或革命的问题。应该说，革命派从理想角度提出共和主张值得肯定，但却忽视了像我们这样一个拥有数千年专制传统的国度要在一夜之间过渡到民主共和，民族传统、社会现实等历史条件的承受能力。康有为曾解释中国为什么要保留皇帝的理由时说，中国人几千年来已经习惯于有一个皇帝，皇帝已经成为国民的精神偶像，皇帝一旦被打倒，就会出现千百个争当皇帝的人，社会由此陷入混乱。此言不幸在革命派进行的辛亥革命后被言中，康有为也从维新派变成了保皇派。事实上，君主立宪制与民主共和制究竟哪个好，尚需根据各国的具体情况来判断。断言美、法等国的民主共和优于英、日等国的君主立宪，或是相反，都缺乏足够的科学根据。

本文作者：张彦新 单位：长春师范学院政法学院

司法为民的思想内涵

司法为民的思想内涵体现了人民司法的本质和价值。主要有以下几个方面：实现人民的利益。任何法律都是为统治阶级服务的，社会主义法律体现广大人民的共同意志，因此，社会主义司法就是要站在人民的立场上，以为人民服务为宗旨，实现人民的利益。公正与效率。司法公正是司法追求的最高目标，效率必须是高效的，与公正相辅相成，才能实现真正的公正。公正与效率作为人民法院工作的主题，揭示了人民司法活动的职责所在和内在规律，也是司法为民思想内涵的重要体现。亲民、便民、利民、护民。亲民是人民法官要从思想感情上亲近当事人，以热情的态度对待当事人，深入体察民情，了解百姓疾苦；便民是司法工作要便于人民参与；护民是人民法院要公正高效地裁决案件，维护当事人的合法权益；利民是司法工作在保证公正的同时，保障当事人的利益。司法的实践工作要体现这些价值，才能实现重点在“司法”，核心在“为民”。

司法为民的实践内容

为使司法为民思想和措施在司法工作中能得到切实的落实，必须做好三个方面：首先，加强司法为民的思想建设。必须转变思想观念，将司法为民思想作为人民法院工作的指导思想，以为民、便民、利民作为人民司法的价值核心，不断加强人民司法的思想建设。其次，建立司法为民的制度保障。主要有：一是对民事和刑事诉讼法进行修改，减少诉讼条件的限制，降低诉讼成本，扩大诉讼范围，使人民群众更容易参与司法；设置简易诉讼程序，推进人民法庭的便民建设，使人民群众更方便的运用司法。二是完善法律援助和司法救济制度。在诉讼过程中保障经济困难的人民群众能够获得必要的法律援助，能够充分行使诉讼权利，是人民法院必须履行的职责，也是实现公正平等的必要制度保障。三是加强各项司法服务设施建设，方便残疾人等参加诉讼，这些设施是直接服务于人民群众的，能起到便民、利民的作用，也体现了司法文明。最后，明确司法为民的具体措施。一是建立快捷方便的审理程序。提高司法效率，使当事人尽快获得公正的裁决。从接访、立案到诉讼指导、保全、查询、执行都有相对应的办理窗口，为当事人提供快捷、方便的司法服务。二是审判公正公开，接受群众监督。公正是司法为民的核心和灵魂，确保公正裁判，必须要加强自身素质，重视内部和外部监督，审判公开使公众可以了解和熟悉法院审理案件的程序和原则，对当事人也是有益的法律学习，另外还要规范对申诉信访工作的管理和运行，使公众可以参与和监督法院工作。三是加强法官职业素质的培养，提高工作能力。法官应当严格依法办案，自觉抵制各种干扰案件公正审理的社会关系和方式，加强职业道德建设，规范审判行为，定期对法官进行法律法规学习和业务培训，提高法官职业技能。

多方面推进司法改革

当前，我国的司法改革正从以审判方式改革为主导，逐步深入到体制性的司法改革。司法现代化是我国司法改革的伟大目标和必由之路，但现代化在吸收外来先进诉讼模式的同时，必须符合中国现有国情，符合当前司法活动运行规律的基本要求，进行中国特色的改造，否则必然会脱离实践，产生负面影响。司法为民是贯穿法院工作的一条根本主线，也是审判工作的必然要求。人民法院推进司法改革，要始终坚持司法为民宗旨，围绕司法公正、司法效率、司法民主、司法权威等方面多做文章、做好文章。司法公正司法公正，直接关系到国家和社会的健康发展、公民的财产和人身安全以及政治的稳定和社会的和谐。公平正义比太阳还要有光辉，司法公正是司法工作的终极目标。因此，人民法院司法改革的重点是要在审判工作中努力实现实体公正和程序公正的统一，通过为人民群众调解和裁判纠纷，全心全意为人民服务，从而实现整个社会的公平和正义。司法效率司法为民注重提高司法效率，要求人民法院在考虑人民群众利益的情况下，要不断完善审判程序，注重审判方式的合理运用，对速裁案件加大投入，确定合理的受案范围，减轻当事人诉累，推动巡查办案模式；及时化解社会的矛盾纠纷，坚持“调解优先，调判结合”的基本原则，加大调解力度，消除原被告对立情绪，减少对抗，促进双方在宣判前达成调解协议，促使败诉方履行义务，节约诉讼成本，达到双赢。调解不成时，也要在查清事实、分清是非责任的基础上及时判决，严格落实审限制度，最终做到又好又快的审判裁决。

本文作者：袁小刚 单位：中国应用法学研究所博士后工作站与中国社会科学院博士后流动站

据最高人民检察院的统计，每年对侦查人员刑讯逼供行为立案的只有区区几百件，可以说，刑讯逼供的风险极低，成本极小。然而从收益的角度看，侦查人员使用刑讯逼供的手段获取口供确实是侦破案件的捷径。“在这种利益机制下，如果遵守程序法不会给办案人员带来任何好处，相反还会给其带来负面影响，而破坏程序法却总能得到现实利益的时候，程序法自然就会陷入被搁置的尴尬境地。”［3］因此，第二个原因才是刑讯逼供的根本原因。“错案发生的直接原因———审判人员未能把住最后关口”的原因毋庸置疑，公检法三机关对错案的发生都有责任。但三机关的责任依据不同。公安机关和检察机关作为追诉机关，从诉讼理论上讲，与被追诉人是平等的诉讼主体。它的职责就是追究犯罪嫌疑人的刑事责任，即使追诉错了，也是在履行其法定职责。但法院作为最终裁判机关其职责就是断狱析疑，行使判断权。尽管法律规定的侦查终结、提起公诉和有罪判决的证明标准都是“事实清楚，证据确实、充分”，但实际上证明程度是不同的。最终是否足以认定有罪，毕竟由法院决定。故而法院应当承担错判责任，因为它没有把住裁判关。如果要求侦查、公诉机关认定事实百分之百正确，就不需要“两造具备，师听五辞”、就不需要法院裁判了。

本文意不在探讨错案的责任追究问题，只是想论述法院未能把住关是导致错案的直接原因。为什么法院没有能够把住最后一道关?一是证明标准不明确。我国《刑事诉讼法》规定的“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，看似要求极高，实质上极具变通性，法官可以对它进行任意解释。很多错案，法官也发现案件存在很多矛盾和不能合理解释的疑问，但仍然认为“事实清楚，证据确实、充分”。二是外界的压力。法官生活在世俗社会之中，常常难以摆脱来自各方的压力，尤其是被害人家属和社会舆论的压力。另外，公诉机关同时又是国家法律监督机关，公诉机关认为有罪，法院很难宣告无罪。在法官职业保障水平不高的情况下，法官一般不敢轻易对那些存疑案件宣告无罪。错案发生的最本质原因法官在发现案件存在疑问的情况下不敢“疑罪从无”，其目的就是为了尽快使被告人受到制裁，抚慰心灵受到创伤的被害人及其家属。如果被告人不能被法院判刑，那么群众上访不止，司法机关的工作绩效乃至合法性就会受到质疑。当司法机关认为作出有罪判决才能维护社会秩序稳定、树立执政权威的时候，功利主义的考虑就会占据决策者的头脑［4］，这种功利主义思维就有可能导致错案发生。

稍微细心一些我们便能发现，我国以及国外的错案类型都是一些侵害人身的自然犯案件。为什么自然犯案件容易因为考评机制而出现刑讯逼供，而且法院任意解释“事实清楚，证据确实、充分”从而导致最后关口的失守?因为追诉机关和审判机关都需要尽可能地使有罪的人得到追究，满足被害人的复仇心理。对犯罪的追究本身就是试图通过证据构建已经成为历史的案件事实的过程。以目前的科技水平，我们尚不能通过英国科学家霍金描述的“虫洞”回到过去，完整地观察案件发生的经过，时空旅行还只是幻想。因此想复原所有的案件原貌绝非易事。要求对所有的案件在“不枉”的同时又“不纵”，确实难以达到。但是社会公众却要求司法机关“不枉不纵”。我国目前正处于社会的转型期，我们的国家———社会关系也正在发生巨大的变化。加强党的执政能力建设具体到司法领域，会反映到打击犯罪的力度上。同时，司法制度除了实现国家惩罚犯罪这一显功能外，还承载了为被害人“复仇”这一隐功能。“人们之所以依赖和诉诸中央集权的司法制度，很重要的是因为这种制度可以比复仇制度更有效、更便利地满足人们的报复本能。如果这个制度……无法满足这种欲望，或者由于财政能力或行政能力的制约，这个制度无法实现其功能，那么这就等于以另一方式剥夺了人们通过现代司法制度满足报复的可能。”［5］

这种情况下，要么出现私力救济，要么出现对社会的仇视或失望，从而导致社会秩序的局部失衡。因此，公安机关只能采取各种手段去努力侦破案件，法院也只能尽可能地作出有罪判决，以维护社会秩序。对法官而言，如果案件稍有瑕疵便宣告无罪，无疑会放纵大量的罪犯。这也与国家的执政效能相背离，从而导致社会秩序的混乱。公安机关和审判机关追求“不纵”的司法绩效观从而满足公众复仇心理的动机发生变异，最终导致错案的产生。因此，错案折射出了维护社会秩序与保障被追诉人人权之间的关系。这个原因也能较好地解释法官盲目相信公安机关收集的证据，没有很好地发挥审判对侦查的制约作用，从而导致三机关之间关系异化这一现象。

刑事错案带给司法的影响是双重的。一方面它极大地损伤了社会公众对司法公正的信心，另一方面它也为改革司法制度提供了标本和机会［6］。错案为我们打开了一扇改良司法的窗户，我们应当从错案中寻找推动司法改革的现实方法，而不要让机会白白流失。吃一堑，长一智。我们只有从自己犯下的错误中不断改进方法才能提高工作效能。以加拿大为例。加拿大1995年纠正一起发生于1984年的错案。该事件后，安大略省命令全省进行一次史无前例的刑事司法体制全面审查，并成立一个听证委员会调查无辜者被定罪的原因，提出预防此类错案的建议，对司法人员进行教育［7］。该委员会举行了持续146天的听证会，制作了1400页的报告，提出了改进司法体制的119项建议。其实，刑事错案是推动并深化司法改革的重要契机。如果能够通过对一系列错案的深入反思来推动司法文明的进步，那么那些被冤的人也算是冤得有价值。而我国，从前几年披露的那些错案看，除了学界召开一些研讨会、发表一些评论性文章外，鲜见官方对错案进行深入剖析。虽有政治考虑，但总应该从技术层面、司法制度层面进行必要的检讨，以推动司法制度的改革，从而减少错案的发生。与以往错案相比，赵作海错案出现后，河南省高级人民法院不仅尽快纠正了错误，进行了赔偿安置，更可贵的是勇于承担责任，并在全省范围内开展赵作海案件大讨论活动，深刻反思错案发生的原因，总结教训，这种态度值得赞赏。同样，上文分析的错案形成的各个层面的原因，可以为刑事司法改革带来一些启示。#p#分页标题#e#

虽然人的认识和境界是有限的，人都会犯错误，而且“公正的审判是不容易的事情，许多外界因素会欺骗那些最认真、最审慎的法官”［8］，虽然根本杜绝裁判错误是不可能的，但在充分了解错误形成的深层原因后，我们可以通过设计合理的司法职权配置和刑事诉讼程序，将错案发生率降到最低。我们已经分析，“不纵”的司法绩效观和满足复仇心理的动机在司法实践中发生扭曲，最终导致错案的发生。由于我们的哲学认识论和社会文化基础有其延续性，因此这个层面的原因不会在短期内发生变化。我们完全可以采用技术推进的方式，逐渐规范司法人员的司法行为、逐渐提高刑事法官司法能力、逐渐完善司法体制机制、逐渐引导人们的司法观念。刑事司法由“以侦查为中心”转向“以审判为中心”我国目前的刑事审判过程中，证人几乎不出庭，法庭调查充斥着侦查卷宗的宣读，这就变相剥夺了被告人的质证权，从而限制了被告人辩护权的有效行使。法庭审判明显流于形式，几乎成为侦查卷宗的审查和侦查结论的确认过程。在这种情况下，刑事司法的过程实际上是“以侦查为中心”。“以侦查为中心”，相当于法院认定的犯罪事实决定于侦查机关“查明”的事实。而真正的刑事审判要求法院认定的犯罪事实必须建立在控方“证明”的基础上。所谓“查明”是指让自己明白事件的来龙去脉;而“证明”必须是基于证据出示让别人也明白事件的经过。

本文作者：张能全 单位：西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心

我国刑事司法改革主要误区

在新中国成立近半个多世纪后的今天，国家法治已经上升为党和国家的重大战略决策，而且政治、经济与文化等各方面的迅速发展也积极推动了国家法制建设继而为司法改革的顺利启动准备了条件。随着党的十四大提出依法治国，建设社会主义法治国家战略目标以来，从法学理论界到司法实务界，从中央到地方，全国各地都掀起了依法治国的建设高潮，同时也启动了司法改革理论探讨与实践探索。学术界系统疏理了西方法治的发展源流、国家法治的特征与内涵，中国法治建设主要内容及阶段步骤等问题。但如何将成熟的法治经验与中国具体实际情况相结合，既要参考借鉴法治国家的普遍做法，又要顾及我国特定历史阶段的具体国情，从而制定出切实可行的改革方案方面还存在诸多不足。受地理阻隔及多种因素影响，东西方制度文化的交流对话一直存在诸多障碍，改革开放扩大了对外交流但受语言文字所限，我国理论界翻译介绍了大量英美法国家的法典及著述，当然通过英语也转译编著了一些大陆法国家的法学著作，但学术界明显倾向于赞同借鉴英美法国家法律制度的改革思路。同样，部分刑事诉讼法学者对英美法国家刑事诉讼领域若干制度安排与程序设置趋之若鹜，过度强调了引进英美法国家对抗式诉讼模式的必要性而对大陆法国家职权式诉讼制度研究重视不够。继而认为我国刑事诉讼制度与大陆法国家的职权式诉讼十分近似，提出必须借鉴英美法国家刑事诉讼制度来全面改造我国刑事司法的具体设想。实际上，客观理性认识世界各国法治发展主流趋势，正确处理本土与域外的关系，确保移植后的法律制度在本土生根和成活才是司法改革必须优先考虑的重要问题。刑事诉讼法修正案具体实践“穿新鞋、走老路”现象证明此次修改并没有完全取得成功。实践证明，“只有内生于本国深厚土壤的司法改革，才能体现时展的要求，才能真正具有强大的生命力。我们必须立足国情条件，探索符合本国司法国情条件的司法发展道路。”［1］在探讨刑事诉讼法再修改及刑事司法改革的过程中，应当摒弃那种不顾现实国情的过分理想化的改革思路，一味强调某些法治国家的做法好就主张全面照搬而不考虑该制度需要相应的政治、经济与文化环境条件，不考虑制度的本土适应性而片面奉行拿来主义，从而导致改革后的制度运行不畅甚至阻塞现象出现。

与片面钟情于英美法制度的极端论调相比较，另一种更为极端的观点不仅在刑事诉讼法学界，而且在其他社会科学领域持续发酵和广泛蔓延，那就是认为中国有着五千年悠久历史文化传统，制度文明远远超过世界任何国家，没有必要向其他地域文明学习而只需要总结历史经验就足以解决当今中国面临的各种问题。特别是随着中国经济改革取得巨大成功带来的整体国力提升而产生的盲目自大情绪正在逐渐扩展，有关“中国模式与中国道路”的争执正在影响甚至冲淡早先确定的法治理想，国家法治的具体实践在一定程度上呈现出衰减态势。有人曾断言，世界不存在普遍的法律模式，中国法治必须从中国的本土资源中演化创造出来。［2］(P55)其中预设的理论推断便是西方法治经验对于中国指导十分有限，制度设计需要根据中国情况结合自身历史加以总结和创新。应当明确的是，制度创新固然需要从本国实际出发，具体问题具体分析，但更需要吸收和借鉴。唯有如此，制度创新与文化进步才有可能。英国哲学家罗素曾指出，“不同文化之间的交流过去已被多次证明是人类文明发展的里程碑。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照罗马帝国，中世纪欧洲又模仿阿拉伯，文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”［3］(P271)那种认为西方法治经验不具有普遍意义的论断既不符合历史事实，也不符合现实情况，因为世界大多数国家都已经或者正在朝着民主法治方向建构本国的社会制度体系。上述思维投射在刑事诉讼法学研究领域中，便是过分强调中国本土经验的合理性而否认改革的必要性。诸如中国刑事司法制度作为中国特色社会主义法律制度的重要组成部分具有极大优越性，检察监督具有完全正当性，刑事司法权力配置与制度安排有充分的宪法依据而不需要体制改革，只需要进行具体工作机制的改革完善等等。目前，随着司法大众化命题被热烈研讨并付诸具体实践，产生了一股否定“司法职业化与精英化道路”的改革思潮。而司法的职业化过程早已被西方法治国家证明是必须坚持的法治化根本立场和基本路径。当然司法本身不可能远离民众，应当坚持二者的协调统一，反对人为割裂。刑事诉讼法学实证研究正全面取代价值研究与比较研究而成为主流研究范式，但其过分注重本土经验的思维方式与理论学说反映出研究领域中存在相当程度的关门主义情绪。

与理论研究中存在的两种极端倾向不同，司法实务部门不太关注学界中的理论争执。在党和国家还没有就司法改革进行总体布置和统筹安排的情况下，司法专门机关已经如火如荼在各自辖区展开了大规模的刑事司法改革探索行动。有的地区和部门比较注重结合本地实际提出改革具体目标，如有效打击犯罪以维护治安问题、具体办案工作机制问题以及刑事司法如何尊重民意、关注民生、反映民情等问题;有的地区和部门则紧跟刑事诉讼法学前沿研究步伐，急切尝试引进陪审团、沉默权、辩诉交易、先例判决等英美法国家刑事司法的具体程序制度而不考虑可能产生超越国家宪法和现行法律规定的违法后果。各个地区的司法改革与各个部门的司法改革甚至同一部门上下级之间的司法改革在目的、内容、阶段与具体步骤等方面都存在巨大差异，使得司法改革呈现出眼花缭乱的景象。有学者批评指出，我国司法改革的透明度不高，国民的参与主体性严重缺失，与人民当家做主的要求相差甚远。［4］我们认为，国家司法改革本身是一项制度建设系统工程，不仅需要理论论证，更需要对司法改革的目的、内容、阶段、实施步骤及相关配套措施做出全面系统的谋划和科学理性的设计。前述那些各行其是与遍地开花式的司法改革实践完全依靠摸索，不仅具有浓重的感性色彩与探索尝试性质，而且其做法往往前后矛盾、上下抵触甚至左右冲突。［5］这种改革本身是对国家法治建设的恣意破坏，严重损害了法律的权威性与司法公信力，将会带来普遍的司法信任危机。刑事司法改革理应经过严密而充分的理论论证，并将改革举措作用于具体实践，然后再对实践经验进行系统总结并上升为制度规则，最后回到实践中加以验证和正式实施的过程。自行其是与遍地开花式的刑事司法改革，其结果只能使改革裹足不前与徘徊反复。既不可能促进改革取得成功，甚至可能使国家司法制度陷入十分混乱的格局。#p#分页标题#e#

我国刑事司法改革误区反映出的认识论与方法论谬误

深刻反思上述改革不良倾向，不难发现其中存在诸多认识论和方法论谬误，这些谬误如果不及时检讨就会对刑事司法改革进程带来严重危害，研究这些错误并适时加以校正是保证刑事司法改革顺利进行的基本前提。因为任何改革实践既不能离开基本理论的科学指导，更不能违背认识论和方法论原则。马克思主义认识论与方法论作为指导人们实践的理论体系与科学方法是展开司法改革实践探索的关键钥匙，刑事司法改革同样需要切实遵循。只有掌握司法制度理论的普遍规律与基本的方法论工具并确立科学的世界观和理性的价值观，才能展开切实有效的刑事司法改革路径探索。具体来说，刑事司法改革中存在的认识谬误主要有以下表现:

本文作者：李光和 单位：广东商学院思想政治理论教学部副教授

国民党中央关于会议提案标准说:凡蒙藏地方现在代行司法权之机关，须将司法权交由新设之司法机关行使，以期蒙藏人民与内地人民受同一法律之保障。⑤会议通过《改进蒙古司法办法大纲》⑥8条，由蒙藏委员会呈行政院转咨司法院核准，由两院会呈国民政府第100次国务会议修正备案。该大纲改革盟旗司法制度的取向是明确而坚定的。如第1条“蒙古地方，应于旗治或其他适宜地点，由司法院积极筹设独立司法机关”;第5条“蒙古世爵、喇嘛等私人均不得受理或处理关于司法案件”。但它也考虑了盟旗地方的特殊性。如第3条“蒙古地方现已设立及将来筹设之独立司法机关，须参用蒙人为推事及检察官，并须设蒙文译员及代缮诉状，以期使得蒙人之诉讼”;第6条“蒙古各旗应选送兼通汉蒙语言文字之蒙人入各法律学校肄业”;第7条“游牧地方得因其情形采用巡回审判制度”;第8条“蒙古地方司法机关传集蒙人时，应请该管旗署或旗员协助办理之”，即保留其部分司法权。“九一八”事变后，东北沦陷，华北危急。救亡压倒建设，训政话语下的激进方案破局。朝野各方关注经济、教育和国防，“独于内外观瞻所系、人民生命财产所托，且为法权收回枢纽，并关全民重心吸力之边疆司法事务，尚未从长计划、彻底改善，并因厄于目前国库空虚、无暇兼顾”。①当局边疆政策特别是“治蒙”方略也发生了急剧的变化。在总体上，南京政府的边疆民族政策已趋软化，且其坚持已非现代化改革，而在于国防安全与国家统一。1934年，南京政府决定成立蒙古地方自治政务委员会，并承诺“各盟旗管辖治理权一律照旧”、“盟旗地方以后不再增设县治或设治局”。②这使得盟旗地方司法改革的法理基础流失，改革成效可想而知。律师刘陆民1935年说:“迄今内蒙古各盟旗之司法权可谓超前清而上之，抑何从而见有司法系统”;新疆“高等法院终不办一案，其对各县司法亦自无系统可言”;西康之司法系统亦“无从说起”，③遑论外蒙古与西藏。

国难当头，边疆地区的司法改革问题也受到边远省区代表和法律界人士的重视。相关提案在1935年司法会议提案中占相当大比重。其中关于司法经费问题者25案，5案涉及边疆地区;关于法院设置及法官配置问题者18案，8案涉及边疆地区。尤以绥远高院院长余俊将边疆司法改革提到“救亡图存”的高度。他说:“拥护法权，实为目前治边之唯一出路，亦即民族复兴之一线生机。是边区法院比较内地尤为重视，无待烦言。倘再沓泄因循，坚持以前错误心理，仍将边陲司法视作不急之务，听其自为生灭，则覆巢之下必无完卵，皮之不存，毛之安附?”④相关提案均获会议通过，会议宣言强调:“内地组织较完备，而边远省份，辄多因陋就简，似此畸形发展，殊非所宜”。按照这次会议的精神，司法行政部于次年制定分三年普设计划，边疆省份各县均须同时筹设(盟旗地方则无安排)。日本发动侵华战争，民国政府的地方司法改革几乎横遭中断，但客观上对西部省区的司法发展却有促进作用。论司法人才，东南沿海地区沦陷后，战区法院关闭，司法人员求职于西南边远省区，“贵州司法官几有人满之患”。⑤论改革进度，在一定程度上改变了清末以后，新式法院集中于东部的不平衡发展格局。⑥同时，民族地区司法改革问题也受到较多重视。1943年9月，国民参政会三届二次大会通过的《推行蒙藏地方司法制度》案说:近年来，边省当局尊重司法独立，司法行政人员多能明了边情，恪尽职守，善为处理，故能博得边民极深切之信仰，树立法治清明之威信。因此，提案拟出两项具体办法:(1)请增设蒙藏地方司法机关;(2)请增加青、康、宁、新等边远省区司法人员经费。国防最高委员会决议“交行政、司法两院会商办理”。①当然，司法行政部办理时却不无折扣。国民参政会通过的《川康建设案》，较为完整地表述了南京政府推进边疆民族地区司法改革的策略和地方的呼声。1939年初，国民参政会一届三次大会决定组织川康建设期成会，派遣视察团分赴川康各地视察。参政会在视察团报告书基础上通过的《川康建设案》中提出治本与治标两方面的办法。治本方面有三条措施:(1)制定适合康区民情之特别法规，斟酌康宁各地情形制定特别适用法规，以为边地司法人员处理民刑案件之根据;(2)用彝族民族文字翻译适用法典，“俾康人倮人得知法律究为何物，庶几可以减少各民族间若干无谓之纠纷”;(3)向康百姓普遍宣传法律常识。治标方面有四项办法，即:培植边疆司法人才、统筹边疆司法经费、改进边疆司法程序和缩小边疆司法单位。②1941年初，蒙藏委员会驻藏办事处因“旅藏汉民管辖权已逐渐收回”，会商司法当局“暂将旅藏汉民司法权，托由本处斟酌地方习惯代行”。司法行政部派员会同蒙藏委员会议定“要点”6项和《蒙藏委员会驻藏办事处处理司法事务暂行办法》10条，经行政、司法两院会呈国防最高委员会。但国防最高委员第71次常务会议决议“缓议”，直到1944年才“核准施行”。1945年初，司法行政部与蒙藏委员会拟订《蒙藏委员会驻藏办事处处处长审理诉讼暂行条例》(草案)和《蒙藏委员会驻藏办事处办理司法事务暂行条例》，经行政院“送立法院审议”。③但终至南京政府覆灭，该法案尚未完成其立法程序。

1945年5月，国民党召开第六次全国代表大会，大会宣言强调“必以全力解除边疆各族所受日寇劫持之痛苦，必亦全力扶助边疆各族经济、文化之发展，尊重其固有之语言、宗教与习惯，并赋予外蒙、西藏以高度自治之权。”④同年7月，国民参政会召开四届一次大会，边疆民族问题成为提案热点。雷沛鸿提案在政治方面“宜以法律保证少数民族的自治权利”，在文化方面“仍宜尊重文化的少数者之语言，文字，风俗，习惯”。⑤格桑泽仁提议将蒙藏等少数民族自治制度“载诸宪法”，提出3种自治区构想:一是设特别自治区，即外蒙古、西藏，实行高度自治;二是自治区，即东蒙古、西蒙古两个自治区，喀木和安多两个藏族自治区(喀木指西康及川滇边区，安多指青海及川甘边区);第三种可算是“准”自治区，新疆等省其他民族与蒙藏情形有相似之处，“援照蒙藏各自治区办法另订适宜制度”。①李永新则提议:国民大会代表名额规定为“每县市每旗宗及其同等区域，各选出代表一人”，县市旗宗同等;增列“蒙古地方自治政务委员会”，统辖蒙古各盟部及独立旗等。②但当局未采纳上述提案。1947年11月，南京国民政府召开司法行政检讨会议。从会议提案可以看出，边疆司法改革进展令人失望。青海建省以后，不惟法院设治尚未遍于旧西宁道属，法权所及亦未逾越旧西宁道属一步。“坐是一省之内，此疆彼界，形成异国，法权莫及之，俨同化外。”③宁夏蒙汉杂居之地，“蒙人与汉人间之争执，蒙人固欲旗政府管辖，而汉人则无不愿司法机关之保障。然蒙人游牧为生，居无定处，有事则聚骑争夺，避匿则远?大漠”。所有裁判无旗政府协助则难发生效力，“由是边区之法权，无异昔日外人租借地，于国权统一不无缺憾”。值得注意的是，清末以后改革先行一步的东北也成为要求特殊政策的边疆地区。④这次会议关于边疆地区司法改革的众多方案，成为纸面上的空谈。#p#分页标题#e#

司法改革的特殊政策与国家法制的统一，是一个必须全面审慎考量的敏感问题。关于南京国民政府出台的相关政策法令，边疆各省当局的要求，以及专家学者的建议，大致可从三方面观察。由于经济社会发展程度较低，民族结构异于内地，边疆省区在新司法组织建议方面，除要求较慢的进度外，还要求享有特殊的政策和措施。在实践中，多集中表现为下列两个问题。争取资金支持。与内地省份相比较，边疆省区司法经费特别困难。首先，由于地方财政有限，司法经费乃至被军事、行政等费用挤占。例如青海，该省财政艰穷达于极点，各机关维持费无从筹措，“尤以司法机关为最甚”，积欠常在10余月以上。青海高院认为:“显系本省财政根本上之绝境，而非朝夕之短期事态。”⑤其次，边疆地区司法收入有限。由于司法经费由地方负担，各省司法自收自支。“此在法收丰裕省分，尚能牵萝补茅稍资挹注;而在法收微薄之省，仍属捉襟露肘无法补救。”①对此，边省颇感不公，“甚非平等改进司法之道也”，②普遍要求中央多方支援经费。一是要求中央专案补助。1935年司法会议上，甘肃高院要求按照法官官俸额数编订新预算，除原由省库负担及法收弥补者外，不敷之数即由法部设法拨款补足，使与内地各省法官同样待遇。二是平均分配全国司法收入，统一司法经费。青海高院院长提出《全国各省司法收入应统筹平均动支暨各省司法官员应一律平等待遇实施共同发展案》。宁夏也有类似提案。县司法经费也有类似问题，须由省府统筹，按县配给。应该说，南京国民政府特别是司法当局的态度还算积极。1929年国民党三全大会，即有“确定司法经费”之筹划。对于西康，中央政府就主动承担高等、地方法院建设费用(有意思的是，地方军阀刘文辉并不买账)。到1941年，无论战区或非战区省份，已设或未设法院县份，司法经费一律由国库支出。③1943年9月，国民参政会提请增加青、康、宁、新等边远省区司法人员经费，“送请政府分别办理”，④但效果似乎不佳。在1947年司法行政检讨会议上，边疆司法经费问题仍是提案焦点之一。变通司法体制。一是设最高法院分院。南京国民政府成立之初，拟酌设最高法院分院数所。按1928年司法部的方案:“拟于北平设最高法院第一分院，甘肃省治设最高法院第二分院，四川省治设最高法院第三分院，云南省治设最高法院第四分院”，分辖边远省区。⑤其他各地最高法院分院一律裁撤，唯东北分院因政治地位特殊而留存，直到1931年东北沦陷。1932年10月，南京国民政府公布《法院组织法》，删除最高法院分院之规定。在1935年全国司法会议上，青海高院院长曹文焕等提议:“虽不能大设分院，亦可按地取材，简置最高法院西北分庭，管辖西北各省诉讼之终审案件。”⑥不过，南京国民政府并未采纳这些提案。抗战期间的最高法院分庭并非针对边远省区而设，抗战胜利后一律裁撤。二是实行巡回审判制度。边疆地域辽阔、交通不便，边省司法当局普遍要求实行巡回审判制。但南京国民政府在原则上是不允许的，少有的例外最初是甘肃。⑦1930年12月公布的《改进蒙古司法办法大纲》也规定:“游牧地方，得因其情形采用巡回审判制度。”正式颁行的各法典都没有此项规定，充其量不过说:“彼外国之巡回审判制，虽难通行于我国，然此际自无妨略师其意。”⑧但抗战全面爆发后，司法院公布《战区巡回审判办法》等，先后实施的湖北、广东等9省均非边疆地区。至抗战结束，相关条例废止。在1947年司法行政检讨会议上，有代表提议于边远省份设置巡回法院。大会的审查结果是:“请制定边省或交通不便之地方富有弹性之巡回审判法规。”①三是简化程序、精简机构。国民参政会通过的《川康建设案》建议:改进司法程序，“将一般程序，酌加变通，力求简便，以适应边地需要”;“缩小司法单位，提高边县区长地位，付与兼理初级司法之权。”具普遍意义的是精简人员编制。当时，司法机构“随行政区域而设置，遂致劳逸不均”。例如宁夏、西康等省高院，“以推事一人可了，而依法须分置民刑庭，不得不配置推事多人”。对此，司法行政部准许，“合议审判不足法定人数时，应就两庭庭员互为陪席，必要时并得依法调用当地地方法院推其职务”。书记官以下各项人员，也尽可酌予虚悬，暂不按照概算所列员额派用。②

边疆省份的司法人员职业化建设，较之内地困难更大。首先是文化教育不发达，法律专业人才储备不足，无法“就地取材”。而高等教育集中于内地省份，边疆省份的子弟毕业后，多数也到中央机关或内地省份谋职。其次，边疆地区生活条件艰苦，无法吸引内地特别是南方各省法律人才。此外，在边疆省区的司法人员，须掌握少数民族语言文字并熟悉其风俗习惯，合格人选更不可多得。准入门槛较低。以司法官而论，《甘宁青新法官任用暂行办法》规定，“在国立或经最高教育行政机关立案或承认之国内外大学、独立学院、专门学校修习法政之学三年以上得有毕业证书，成绩在80分以上者”，可直接派充候补推事或检察官;成绩在70分以上而具审判官、书记官资历者，得派充学习推事检察官。③对于这种降格以求，有的省份并不买账。如甘肃高院在1935年司法会议上的提案认为:“是直视西北各省区为异域，而以人民之生产财产名誉及自由为试验品也。”④辽北高院在1947年司法行政检讨会议上的提案也认为:“减低边疆人员任用资格，制定边疆人员任用各种法规，法良意美，足资补救。惟因有此规定，而边疆司法人员之资格逾较内地为低，势将永无平衡之日。”⑤但多数边远省份对此类降格以求是欢迎的，并力求“用足政策”。例如:《边远省份公务员任用资格暂行条例》经一再延展，将于1948年1月截止。新疆高院在1947年司法行政检讨会议上提请将该条例施行期间再续展三年，并扩大其适用范围。至于其他各省，西康请以关外各县及宁属边远县局司法官适用第二条所定荐任职之资格，书记官及监所人员均适用第三条委任职之资格;绥远建议“凡曾在专科以上学习政治毕业之现任司法人员，及曾任记录书记官多年学历不合经验丰富者，均应由部调受一至二年之训练后，派充县司法处审判官”;贵州要求“对于本省法官资格稍放宽大，援照西康、台湾、东北各省成例，仍适用边远省份司法官任用资格条例”。⑥俸薪待遇优厚。保障司法人员任用待遇及俸给问题，是1935年司法会议提案的焦点。甘肃高院建议:凡轮船、火车不到之省区，司法官薪俸不及官俸额，其不敷之数由司法行政部径行拨发。在边疆服务三年以上者准予优先调近。①宁夏高院建议“凡派赴甘宁等边省司法官，一律由部补助途资在法收项下支给”。②陕西高院第三分院院长萧敷详提出《任用法官须慎人选法官待遇边区与内地尤宜平等》案。全国司法经费统一由国库支出后，此类提案在1947年司法行政检讨会议上仍有增无减。其原因大致如下:一是受司法复员效应。二战后司法复员，西向避难的专业人员大多东迁，边疆省份亟需提高待遇而罗致专业人才。二是地方政局的影响。例如新疆物价高且币制不同，司法人员之薪给以国币照算，购买力差。三是新不平等政策的出台。例如，司法人员生活基本数及加成数办法，导致内地优而边区较薄。“揆诸厘定初意，或以为边区生活较低，不如内地高昂”，实则边区多数县份，“实与内地无殊，而布匹日用各物，则多由内地转输，且较都市尤昂，兼之边地多属瘴区，气候恶劣，易生疾病，每年医药费恒超过生活费而有余”。此外，还有一些老问题没有解决。一是气候条件恶劣，例如东北，地属边疆又位于亚寒地带，冬衣与煤火之负担高于内地。二是赴任差旅费较多。总之，为发展边疆司法，鼓励司法人员到边疆任职，应提高边疆司法人员之待遇，不必拘于全国一律。会议将相关案件合并讨论，决定:司法人员待遇应特别提高，边疆及其他有特殊性区域之司法人员，尤应尽先设法优其待遇。③但后来重新公布的官等官俸表对此未有特别规定。④考选制度倾斜。在司法人员培养、考选和派任方面，奖励、督促内地司法人才服务边疆。在1947年司法行政检讨会议上，司法行政部民事司长吴与新提议教育部在边疆学校增设法律科，免费招收边疆学生;在新疆设立法学院一所。同时，在派用司法人员时尽量就邻省人士选派。⑤兴安、绥远、西康等高院都有类似提案。青海高院院长郭润霖的提案称赞前清时代，就地取才，不遗在远，足以加强民族之向心，而增进文化之交流，实属“法美意良”。国民政府定都南京后，考区限于内省，边地考取之人士仅任职于中央或交通便利之区。青海高院成立后，“合格法官既不可得”，中央派赴本省者绝无，“间或有之，亦不过藉本省法官之名义，而实际供职他省或中央而已”。他建议合格法官应尽量分发边省法院服务以免人才集中于内地一隅，而边省感到缺悬事废;应就边省适中地点划为考区，每两年由中央简派大员莅试一次，并对与试法官人员限定录取名额。大会决议“原案拟送请司法行政部转送考试院参考”。⑥实际上，南京国民政府对此也有实践与尝试。在普通公务员方面，1935年8月颁布《高等考试、首都普通考试边区应考人员从宽取录暂行办法》。在司法官方面，当局为就地取才计，于1937年8月在贵阳举行“司法人员临时考试”，其中“高考”初试录取41名。以后历次考试在西部基本上均设考点。1948年7月修正公布《考试法》规定各省区定额标准，同年高等普通考试即分考区进行，并照此定额录取。①让现任人员通晓边疆形势，掌握少数民族语言并熟悉其风俗习惯，培养少数民族人才，是边疆地区司法职业化建设的重点内容。《改良蒙古司法办法大纲》认为:“蒙人之语言、风俗习惯与内地不同，若法院之推事及检察官均以内地人民充任，难免因事理隔膜裁判失当，故须参用蒙人为推事检察官，又须用蒙文译员通译推事与当事人间之意思，以期明白事理”。国民参政会《川康建设案》建议从速特别设所训练边疆司法人才，便能粗通边民语文，谙悉边疆情形，习于边地生活;并须于边民中择优培植司法人才，使任司法职务。在实践中，司法人员训练机构都设有边疆政策的课程。#p#分页标题#e#

在司法依据和法律适用问题上，表现为援用行之已久的前清旧律并尊重少数民族的习惯法，正视成文法典与少数民族风俗习惯的差距。在法治推进过程中，强调以法律宣传与调查为先导。暂行沿用前清旧法。1929年，甘肃高院电称:甘肃蒙番人民多沿旧习，“普通法律，向不适用”，民国以后适用《理藩院则例》及《番例条款》。故请示法部:“所有现行法律，对于蒙番人民，可否一律适用?”经司法院发交最高法院解释，后者的意见是:查《理藩院则例》及《番例条款》，原为特别法之一种，在未经颁布新特别法以前，应照前项国府通令“就各该地方隶属国民政府以前所适用者，酌予援用”。②此类援用，名义上是前清旧法，实际上却是所有公私诉讼均“按照习俗惯例任意解决”。由于《理藩院则例》及《番例条款》不合现代精神之处甚多，各界人士包括边远省份司法当局都普遍不满意。1930年5月，南京国民政府内政部在蒙古会议上提出《厘订蒙藏地方暂行法制案》。其办法有三:(1)《理藩院则例》及《番例条款》，名称亟应废除。(2)《理藩院则例》及《番例条款》依下列标准分别厘定:与现制绝对抵触者，全删;与现制相对抵触者，删修;与现制并无抵触者，暂留。(3)起草蒙藏地方适用新法典。在新法典未颁行以前，所有旧有蒙藏法规暂准适用。③制定单行法与特别法。到1930年前后，南京国民政府陆续颁行一些法律，但边疆地区要求另定民族特别法或单行法，其基本逻辑是:各法典适合于汉族地区，与少数民族风俗习惯不合。青海高院在1947年司法行政检讨会议上的提案说:“现行民刑法律以及一切诉讼程序，与蒙疆人民知识水准风俗习惯相差殊甚，根本不能适用”，并断言:边疆地区种种有失公正之处，“遏莫非现行成文法典不切蒙藏民族之实际需要”。④新疆高院院长贾焕臣的提案兼顾民族和宗教问题:新疆宗族复杂，其风俗习惯多与内地迥异，也各不相同。占最大多数之维吾尔、哈萨克等族，既以伊斯兰教文明为主，则伊斯兰经典及其固有习惯，似应酌予采择，以适应民情。“请酌依伊斯兰经典及维、哈等族固有习惯，另订颁新疆民事单行法规”。大会决议“照案通过”。西康高院则建议制定少数民族“共通法典”:汉族以外的满、蒙、回、藏、苗、瑶等族，各有其风俗习惯。我国地大族繁，迤西边疆各地，各族杂处，务须通盘筹划，扩大范围编纂一能适用于各族之共通法典，俾现行民刑法律得适用于特别情形，割据法治，纳民轨物。①南京国民政府也有意制定单行法和特别法。1930年11月，司法院长王宠惠在国民党三届四中全会上提议“修订现行蒙藏司法法令”，但只见中央部会发函和下令调查，不见有立法活动展开。1939年国民参政会《川康建设案》内有制定“边区司法特别法规”一案，经由立法院法制委员会函请司法院交办。1943年2月，司法行政部完成《西康民刑特别法》草案(包括总则、民法、刑法、诉讼法四编)的编纂，并令发西康高等法院签注意见，获西康方面赞同。“嗣因事关制定法典，主张不一”，至1947年底尚未经过立法程序颁布施行。在司法行政检讨会议上，西康等高院再请制定“特别法规”或“补充条例”，获大会通过归并到“边区法规案”，②但最终未见完成其立法程序。加强调查与法制宣传。蒙藏委员会1929年所拟训政时期工作年表的“说明书”说:“故整顿蒙藏司法，首宜明了现状，并灌输人民之司法常识。”1930年蒙古会议通过《改进蒙古司法办法大纲》后，国民政府批令:“先由主管机关将该办法大纲从事宣传，使蒙民澈底了解，以期推行尽利为要。”如前述1939年，国民参政会通过《川康建设案》，其“治本”办法有两条涉及这个问题:(1)用彝族文字翻译适用法典。因为康区少数民族语言文字均与内地汉人完全不同，且根本上不了解法律，更谈不上遵守的问题。(2)向康区百姓普遍宣传法律常识。因为法律观念既异，法律常识毫无，如不急加挽救，纠纷自必日增。③实际上，南京国民政府也很重视这个问题。边疆省份司法机构之筹设均以调查和宣传为先导，特别是成立最晚的西康。司法行政部于西康高院成立前拟定“调查西康司法计划”，遴派专员前往调查，自1938年9月起，历时4个月。调查中注意一般民商事习惯，办理民刑案件之详细情形，汉民与少数民族之纷争如何解决，以及特殊的民商事习惯等。边疆省份法院组建后，有的讼事简少。司法行政部认为“欲谋司法之推进，非先事宣传不为功”，分令宁夏、青海和西康等高院遴派推事赴各属县区地方，就法律与人民生活之关系、违反公序良俗各习惯必须革除以及浅近之诉讼程序，用口头或文字多方进行宣传。④各该高院均奉令加强法制宣传，特别是青海高院，还要求宣传人员附带调查，其事项为:各民族之特有风俗习惯及民刑事解决之习惯法，各宗教集团之规律及其民刑解决之习惯法等。

1海洋环境污染损害司法鉴定的概述

1．1概念

海洋环境污染损害事件发生后，对事实的认定及案件的处理往往都离不开鉴定意见。根据全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》及有关学理解释，可将海洋环境污染损害鉴定界定为具有资质的鉴定机构和鉴定人根据相关专业知识，运用海洋学、经济学、法学等学科的理论与方法，采用现代海洋调查分析仪器，并运用必要的检测、分析手段，对海洋环境污染造成的损害进行因果关系认定，并对海洋环境损害范围、程度进行量化，评估其损害数额，并提供鉴定意见的活动。本文所称的海洋环境污染损害司法鉴定主要是针对因污染海洋环境导致的海洋环境损害而进行的鉴定，对因污染海洋环境而引起的其他损害(如可能出现的人身损害、直接财产损害等)所进行的鉴定，可依据我国现行法律法规委托法医司法鉴定机构等机构进行。

1．2特点

海洋环境污染案件在法律意义上属于侵权案件，但相较一般侵权案件，其还具有隐蔽性、间接性、复杂性及广泛性等特点。除个别大型突发污染事故在发生之时即被发现以外，多数海洋环境污染事件的发生具有渐进性，且污染物可长期存在于海水和沉积物中。同时，由于污染物质是通过海水、沉积物和海洋生物等或进入食物链而间接作用于人身或财产，这使得传统侵权法上“直接的和必然的”因果关系认定要求难以得到满足，且增加了对损害事实和因果关系的判断难度。此外，海洋环境污染事故的发生往往存在多种污染因子的复合作用，且各污染因子存在物理化学转化，区分并判断某一或某些污染因子是主要致害因子存在技术上的难度。污染物质会随着海水的流动而不断扩散并远距离输送，因此污染事故发生地和损害结果发生地往往存在空间上的距离，由此导致受害者可以是相当地区范围内不特定的多数人，这也使得国家行政机关代表国家作为海洋环境损害赔偿诉讼的权利主体有了法理上的依据。海洋环境污染所具有的上述特点，增加了海洋环境污染损害司法鉴定的难度，也使得海洋环境污染损害司法鉴定具有如下特点:第一，鉴定证据的易逝性。由于海洋的流动性和污染的隐蔽性、间接性，对第一手污染证据的提取地点和时间有着严格的要求，一旦错过，则无法再收集到证据或证据不具有证明力。污染事故发生后，受害方一般需要经过一段时间才能发现损害事实，此时由于污染事故的第一现场已经发生改变，因而会出现证据提取方面的困难。第二，鉴定的专业性。由于海洋环境污染损害案件的复杂性和隐蔽性，受害方一般无法做出判断，因此鉴定证据的采集、固定、检测必须由专业机构在特定的时间内按照特定规程完成。提交司法过程的证据材料需要具备客观性、合法性和关联性，这就要求鉴定人员不仅要有专业技术背景，而且必须了解相关法律知识，特别是诉讼程序方面的法律知识。第三，鉴定结果存在科学上的限度。海洋环境污染损害司法鉴定包括查找并确定污染源、确定损害范围及程度、进行损害价值评估等多方面，受制于现有科学发展水平、仪器设备条件和海洋污染损害事件的复杂性，在海洋环境污染损害价值评估等方面，尚无完备的损害界定与量化的技术标准体系，使得海洋污染损害的事实判断和价值评估都存在科学上的不确定性。因此，在运用科学技术手段对海洋环境污染损害进行分析、判断的过程中，不同专家对相同问题会存在意见分歧。

1．3应用

由于海洋污染损害情况复杂，在对污染损害事件进行调查和认定时，对鉴定具有较强的技术依赖性。在海洋污染案件中，既有对单个项目进行鉴定，如溢油污染中对溢油源所进行的油指纹鉴定，也有对整个污染事件的系统鉴定与评估。从全球性、区域性和各国关于防止海洋环境污染的立法来看，海洋环境污染可以根据污染物质种类划分为油类污染、油类以外化学物质的污染和放射性污染，其中最为常见的是油类污染，本文即以油类污染为例简述鉴定在污染损害事件中的应用。

1高校学生管理纠纷的内涵及表现形式

1.1学生管理纠纷的内涵

动态管理则分为两部分，一部分是涉及招生录取、学籍情况、纪律处分等事务管理；另一部分则是非重要的事务管理，这一部分主要涉及生活管理等。本文主要是对高校学生管理纠纷进行论述，其学生管理纠纷是指为了维持正常的学校秩序、实现特定的教育目的，高校在对学生进行管理的过程中，引发的各种争议，通常情况下，这种争议是一种特殊类型的纠纷，具有一定的特殊性，这种特殊性是由高校与学生之间特殊的法律关系所决定的，一方面与行政纠纷存在差异，另一方面与一般的民事纠纷有所不同。

1.2高校学生管理纠纷的表现形式

近年来，根据案件涉及问题的实际情况，可以将典型案件分为以下几类：第一招生行为产生纠纷的案件，例如：何建宇在2001年填报志愿时，没有服从专业调剂，但是，在招生过程中，淮海工学院将其安排在所报志愿以外的专业。为此，何建宇状告淮海工学院非法录取。2004年，甘德怀在北京大学博士招生中，笔试第一但未被录取，指责北京大学招生程序不公正，因此与北京大学对簿公堂。第二，学历、学位证书引发纠纷的案件。第三，学校处分引发纠纷的案件。2002年，由于考试作弊，北京某大学经管学院会计系勒令98级女生严某退学。2004年7月，卢燕因考试作弊，被杭州师范学院勒令退学，由于失去学位，卢燕向法院提起诉讼。第四学校侵犯学生的民事权益引发纠纷的案件；2002年，因留宿异性，6名学生被湖南外贸外语学院开除，这6名学生认为学校侵犯了他们的隐私权，将湖南外贸外语学院告上法庭。

2司法介入的现状及困境

在处理高校学生管理纠纷的案件中，所谓司法介入，通常情况下是指，因管理问题，引发高校与学生之间的争议，对于这种争议需要借助一定的司法审查程序进行裁决。实施司法介入的目的就是通过对侵权行为进行制止或矫正，进一步确保社会的公正，同时从司法上补偿权益受到损害的人。从法律地位的角度来看，高校学生管理纠纷双方主体的特殊性在一定程度上决定了解决纠纷方式的特殊性和多样性。在解决此类纠纷中，司法介入是一种最重要、最典型的途径。

本文作者：路留超 单位：沈阳市和平区人民检察院侦查监督科助理检察员

司法大众化是我国司法改革不可忘却的观念

司法大众化我们并不陌生，建国以后由于过分强调司法的群众路线，在司法人员的选拔上奉行“重政治，轻业务”的标准，我国的司法工作在大众化的道路上走向了一个极端，当然也给我们的司法带来了极大的灾难。但是，这并不意味着我们现在的司法改革又要走上另一个极端。司法大众化的本意和出发点是要防止因司法的“贵族化”而过分偏离民众的意识和价值，最终导致司法偏离法治的价值基础。[3]司法大众化在马克思主义法学理论中有其根深蒂固的理论基础，列宁明确指出：“民主共和制的本质就是‘全体人民享有全部权利’。”[4]这也意味着司法权最终属于全体人民，受委托从事司法工作的专业人员最终不能违背人民的意志。特别是董必武的人民司法思想的理论体系更是蕴含着丰富的司法大众化思想，[5]这对于避免司法的过度职业化和精英化可能带来的弊端是具有极强的积极意义的。从现代意义上来讲，我们国家是缺乏法治传统的，这也意味着司法的职业化和精英化在我国缺乏固有的社会基础，因而我们的司法改革也必须在整体社会改革所推动的社会转型轨道上展开。这与医学上猛药治重病是不同的，脱离社会现实而进行的激进的社会改革不可避免的是会带来“草根文化的反叛”的，试想在一个人民主权的国家里背离人民的司法系统存在的价值和意义何在？那么如何防止在以职业化和精英化为目标的司法改革过程中司法工作过分背离民意而造成的社会紧张和断离呢？司法大众化无疑是一种很好的缓冲剂和润滑剂。其实用司法实务界的一句更能直观、确切地体现司法大众化的语言就是“立法为公、执法为民”，顺应民意、符合民意这是任何现代法治社会都必须不能忘却的观念。

精英意识与大众诉求的良性沟通是我国司法改革过程中的必由之路

有人不禁要问，一面要求职业化和精英化的改革目标，一面要求牢记司法大众化的观念，这不是自相矛盾么？其实不然，较高程度的职业化和精英化是我们司法改革的最终目标，司法大众化也不是要求我们回到建国后的“外行司法”的状态，如果认为我们的司法改革就是在两个极端中的非此即彼的静态选择，这是不符合马克思主义的辩证法和发展观的。当前我们的整个改革事业包括司法改革在内都是在政府主导下进行的，这同时也意味着我们的改革是缺乏坚实的民众基础的。在司法改革的过程中，司法的职业化和精英化的精英意识通过政府主导了司法改革的进程，而人民大众的意识和需求则由于缺乏相关的意见表达机制或民意传输机制而得不到体现。但是社会改革是要在民众心理承受能力的范围内进行的，它的成功最终也是需要获得民众基础的，因此主导改革的精英们要在大众化的观念指导下积极建立精英意识和大众诉求的有效沟通机制，既要确保司法改革在民众心理承受范围内和社会变革的轨道上与社会的其他部分改革协调推进，又要在实现了职业化和精英化的司法中给大众化留下合理的空间，避免司法因过度职业化和精英化而过分偏离民意。

有效的精英意识和大众诉求的沟通机制必须是一种双向的良性沟通机制。在这个沟通机制中，虽然精英们占据积极地位，但他们不是单方面的灌输和宣传，把他们的价值观念强加给民众，而是要进行双向的交流和沟通。一方面把先进的思想传播给大众；另一方面就是倾听民众的声音，反映民众的需求。在这种沟通中，有一个比较重要的团体———学术精英发挥着重要的作用。他们一方面通过运用其知识和技能诠释权力精英，一方面通过社会调查等多种手段反映民众诉求，从而可以很好的实现两极沟通。另外还有很多具体的制度和实践，比如司法听证制度，法院的社会调查等也是很好的途径。[6]再比如近两年相继出台的刑法修正案八和全国人大刚刚通过、2013年起施行的修改后的刑诉法，都从体现社会需求和民众诉求方面进行了理念上和实体上的修改，具体包括部分死刑条款的取消、经济犯罪的轻刑化、危险驾驶罪和拒不支付劳动报酬罪的增加、社区矫正的引入、刑事和解程序的增加、附条件不起诉制度的实行、对未成年人犯罪案件的特别处理程序，等等。应该说这些都是当前司法制度的重要改革，也充分展现了精英意识和大众诉求这一良性沟通机制的有效成果。

总之，我国的司法改革一定要在坚持职业化和精英化目标的前提下，用大众化的观念和思想消解职业化改革可能造成的社会紧张和对立，更进一步地积极探求主导改革的精英意识和大众诉求的良性沟通机制，从而使我们的司法改革立足于社会现实并在当前社会转型发展的轨道内稳步推进。这也是当前我们的司法工作能够面向现实，取得人民的认可，获得坚实的民众和社会基础的保证。