前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的清末司法变革对当代法制的启发，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
本文作者：姜小川 单位：中共中央党校政法部
1894年，中国第一个资产阶级革命团体“兴中会”成立，从此，孙中山率领的革命党人虽屡战屡败，但却持之以恒，直至辛亥革命的成功;1898年的虽很快夭折，但其改革思想却波及人心。面对前所未有的内外交困，清廷不得不从妄自尊大、天下共主的神坛上走下来，以违反自己意愿的方式，畏外进而媚外，用平等的原则对待列强不平等的要求。同时，开始了对西方政治和法律制度的学习，具体表现为:全方位政治改良的新政，认可和保障新政的修律，实现新政的司法改革方式。清末司法改革对西方法制的学习包括:(1)引进西方法律理念。清末司法改革播撒的法律理念的种子，在民国时期结出了丰硕的果实，对继起的北洋政府和南京国民政府的法律制度影响极大，其中的宪政意识、人权思想和法律职业等理念，至今仍不失为司法改革的重点。(2)打破了中国自古“以刑为主，诸法合一”的法律格局，确立了大陆法系以刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、法院编制法、行政法等部门法组成的“六法”法律体系。此后，虽然政局多有动荡，但“六法”体系终未改动。(3)模仿西方分权模式，一改秦汉以来司法和行政合一的体制，奠定了中国司法独立的基础。只是由于司法改革是在不触动君主专制的前提下展开的，加之中国司法与行政合一体制根深蒂固，司法独立的层级较低。在中央，法部坚持司法权专属己有，凌驾于大理院之上。在地方，司法独立意味着历来地方长官行政兼理司法格局的终结，自然遭到反对。(4)改革诉讼制度。一是将刑事民事诉讼分开，并确立了刑事公诉和民事自诉制度。改变了中国古代实体法和程序法不分、诉讼中刑事和民事不分的状况。二是将“逐级审转复核制”改为四级三审制。三是规定了具体的审判组织，特别是陪审制度。四是确立公开审判原则。五是建立律师制度和辩护制度。六是改良监狱。(5)废除刑讯，改革证据制度。由于清廷的刑罚制度和刑讯制度合二为一，禁止刑讯就必须连同使用刑具的笞杖刑一并废除。清末刑律废除了各类酷刑，对刑罚中轻罪之笞杖刑以西方的罚金刑替代。同时，否定以口供为中心的审判方式，明确了不同诉讼中的举证责任，采用自由心证原则。(6)创办检察制度，设置警察机构。中国古代，虽有监察制度，但尚无专检罪犯、不兼审判的检察制度。清末还仿照西方设置了警察机构。(7)对司法改革予以公开。这主要是通过对改革所依据法律的公开来实现的。
中国两千多年集权统治中，“法自君出”乃天经地义，立法因此秘而不宣。太平天国后期虽有所触动，但真正打破这种状况的，当属晚清司法改革。首先，在立法人员的组成上，“遴选谙习中西律例司员分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士律师以备顾问，复调取留学外卒业生从事翻译。”②其次，广泛征求对法律草案的意见，对立法过程和结果均予公开。再次，设立专门机构，依法定程序审议各种立法。为此，1907年成立宪政编查馆，1910年资政院履行对法律文本审议之职。清末对西方的学习，就进程而言，经历了由表面到实质的渐进过程。最初清廷只是关注“师夷长技以制夷”中“长技”的枪炮船舰等器物层面，而对其中倡导的西方民主政治制度和文化思想少有问津。有趣的是，《海国图志》一书传入日本后，被争相阅读以了解其中对西方宪政和国际法的介绍，对明治维新起了很大的推动作用。这反过来也促进了清廷的司法改革。就方法而言，清末对西方的学习由无知而始，经过认识决定取舍。众所周知，清末司法改革的直接诱因是收回列强攫取的领事裁判权，但最初人们对领事裁判权的危害并无意识，“在道光时代的人的眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”③然而，在列强与中国的冲突中，源于西方的民族国家和主权的观念传播到了中土，国人方才意识到领事裁判权乃国家和民族的耻辱，继而要求收回。当然，在西方法律制度渗透的过程中，也不乏对其文明成分的接受。随着领事裁判权的进入，辩护、禁止刑讯等制度在会审公廨中普遍实行，律师作为正当的法律职业者，依据法律知识，按照法定程序从业;律师出庭辩护，不仅改变了中国古代纠问式诉讼模式，使抗辩式诉讼初见倪端，也改变了自唐以后“历代法律均以严刑禁止以助人诉讼为业的‘讼师’”的状况，④使被告人由诉讼客体上升为诉讼主体;会审时注重人证、物证，否定中国传统的口供系证据之王的做法。如此种种，令国人眼界大开，诉讼理念随之更新。
1905年，为实行新政，清廷派出载泽等五大臣，分赴欧美等不同法系的15国家进行了为期8个月的政治考察，最终上奏清廷的改革奏折却是以效仿德日的大陆法系为蓝本，自此，中国的立法和司法无不打上大陆法系的烙印。究竟是何原因使大陆法系在清末司法改革中立足并发展呢?德、日是当时大陆法系中之佼佼者，且其情况与中国相似。欧洲大陆是世界资本主义经济的重心和两大法系的发源地，地处欧洲的德国，其法本来就是在继承罗马法和日耳曼法的基础上发展起来的。大陆法系成文法的特征与中国古代的法律渊源相通，而德国的成文法更注重内容理性和立法严谨，自然为清廷所看重，日本法则是对德国法的移植。另外，德、日与中国相似之处甚多。德中政体相似，且两国人民均具有勤劳质朴的传统;日本法律源于中国唐明时期，内容与中国法相近;日本明治维新通过君主立宪肯定了天皇的统治，德国威廉二世也是在宪法形式下确认君主专制体制，这与中国晚清立宪追求一致;清廷认为世界上存在中华、印度、罗马和日耳曼四大法系，而中华法系乃其他三大法系之源，移植德国法实则是对中华法系的回归，并不违反“不变祖宗之法”的遗训。洋务运动的失败和德日的快速崛起坚定了清廷移植大陆法系的决心。洋务运动时，中国倾向于对英美国家的全面学习，但洋务运动的失败使清廷转而学陆法系。晚清政府目睹了法制和改革使德国迅速强大，从而摆脱殖民统治，实现统一，并通过改革实现经济腾飞的现实。到19世纪末20世纪初，德国综合国力超越英法成为仅次于美国的第二大世界工业国，并开始同英国争霸。而日本引进德国法进而自强的明治维新范例对清廷更具示范效应，弹丸之地的日本居然先后在甲午战争和日俄战争中获胜，国人在进行反思之时开始仿效日本明治维新。当然，这也与中日一衣带水，历史联系密切分不开。中国缺乏判例法的习惯和适用英美法系的司法队伍。中国古代虽不绝对排除判例作为成文法的补充，但终未形成制度。而以判例为主的英美法可供仿效的内容少且抽象，适应判例法司法队伍的培养也非一朝一夕，故清末侧重于对日本的学习。1905年－1911年，赴欧美的中国留学生总和不过142人，⑤同期清政府所办留学生毕业考试7次，及格人数达1388人，而留日学生独占1252人，学习法政的即占813人。⑥1905年至1908年，仅赴日的公费法科留学生约有1145人。⑦清末“宪政编查馆56名重要执事人中……留学日本者24人，赴美考察宪政者2人，留美者4人，留法者1人。”⑧仿效德日是当时对西方各国宪政比较分析之结果。五大臣考察回国后认为英国虽然以“海军之强盛，商业之经营”称雄于世，“惟其设官分职，颇为复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择”。美国则“以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。”⑨德国，“其人民习俗，亦觉有勤俭朴质之风，于中国最相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛，是以日本维新以来事事取资于德，行之三十年遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为借镜”。只是德文繁重难通，译材太少，恐不免于挂漏。而日本立宪模式“大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。”???且日本明治维新初期曾效法法国，因不理想转而模仿德国宪政，进而一举成功。加之日本立宪派在中国考察大臣面前对其宪政的宣扬，决定了中国在维护君主体制上采取借鉴普鲁士体制的日本明治宪法体制。#p#分页标题#e#
19世纪末，随着国门被列强打开，形成于17、18世纪的西方宪政思想流入中国。虽然最早主张开眼看世界的魏源、太平天国的洪仁?以及洋务运动早期的近代改良主义思想家郑观应等均提出立宪的问题，但立宪真正被朝廷作为改革举措采纳的是1898年的，只是旋即夭折。之后，次第发生的义和团运动和八国联军侵入事件，使内外交困的清廷不堪重负，不得不下诏变法。1906年，五大臣考察回国，均认为立宪可使“皇位永固”、“外患减轻”、“内乱可弭。”???1908年，清廷颁布了旨在肯定君主独裁制的中国近代第一个宪法性文件《钦定宪法大纲》。1911年，为应对突如其来的辛亥革命，清廷又匆忙颁布了具有法律效力的《宪法十九信条》。虽未及实施，但预备立宪所进行的机构和官制的改革，既是司法改革的任务，也为司法改革提供了组织上的准备。清末立宪就积极方面而言，其一，《钦定宪法大纲》使中国传统君权所依赖的“德命说”首次向“君权法定”转变。中国自古帝王都自称是受命于天而从不在既有法律之中。他们用自身统治权威的合法性来证明所颁布法律的有效性而不是相反。《钦定宪法大纲》虽仍把皇帝的专制特权加以肯定，但毕竟开始了由君权神授向君权法定以及君主专制向君主立宪的转化。立法权和行政权的初步分立;司法脱离君权的初步独立等，都是对皇帝无限和绝对权力的一种否定。同时，以《钦定宪法大纲》的形式，对中华文明历来丰富的“民本”思想，首次以民权条文予以肯定也是划时代的。其二，《宪法十九信条》本应是中国的福音，遗憾的是未及付诸实施。世界多国用得很好的虚君共和制，在中国结果连试一试的可能都没有就永远丧失了机会。许多人因此认为，清廷自始就未打算将此予以兑现，只是作为缓兵之计的欺骗。笔者以为，此判断如果不是错误的话，至少过于简单了。因为宪法对君权的限制和对民权的肯定，无一不是清廷改良决心的昭示。清末宪政的不幸有二:其一，宪政远离中国传统，无法获得广泛的社会基础。宪政本是舶来物，宪政思想传入之时，正值中国危难之际，由于传统中国不具备市场经济、多元权力结构、市民社会等适宜宪政基因转化为宪政制度的环境，因此，宪政理念不足以成为人们新的信念，而中国的传统在被动地接纳宪政中逐渐衰败。后来频繁的政权更迭，也证明了这点。其二，没能及时从君主专制向君主立宪转换。西方国家的宪法多是由民意机关议会制定的，而中国的第一部宪法却是由皇帝钦定的。其不仅依旧规定维护君主专制制度，而且要经9年筹备才能在1917年正式制定，最终导致众叛亲离。辛亥革命爆发后，在十多个省份纷纷宣布独立之时，清廷才抛出《宪法十九信条》，虽在内容上不同于抄袭日本明治宪法的《钦定宪法大纲》，宣布要采取英国的虚君立宪制，但为时已晚。谈及晚清立宪，不可避免地要涉及到宪政历程中的君宪与共和之争。清末，废除君主专制，实行民主宪政成为各派有识之士之共识，所不同的是立宪派主张采取和平手段，说服君主主动进行改良，以君主立宪制度代替君主专制制度;而资产阶级革命派则主张通过暴力手段，以共和制度取代专制制度，建立没有皇帝的民主共和国。这实际上是个手段的改良或革命的问题。应该说，革命派从理想角度提出共和主张值得肯定，但却忽视了像我们这样一个拥有数千年专制传统的国度要在一夜之间过渡到民主共和，民族传统、社会现实等历史条件的承受能力。康有为曾解释中国为什么要保留皇帝的理由时说，中国人几千年来已经习惯于有一个皇帝，皇帝已经成为国民的精神偶像，皇帝一旦被打倒，就会出现千百个争当皇帝的人，社会由此陷入混乱。此言不幸在革命派进行的辛亥革命后被言中，康有为也从维新派变成了保皇派。事实上，君主立宪制与民主共和制究竟哪个好，尚需根据各国的具体情况来判断。断言美、法等国的民主共和优于英、日等国的君主立宪，或是相反，都缺乏足够的科学根据。
清朝以前的中国法制与西方迥然不同，但晚清“西学东渐”之势已不可挡。清末司法改革经反复权衡，最终选择“中体西用”为指导思想，“参考各国成法，体察中国礼教民情”，“远法德国，近采日本”，避免固守传统或全盘西化两种极端，“务期中外通行”。但因这种结合主要是被列强强加而非真实自愿，结果自然是本土的传统被西方融入而不能形成主流。不仅失去法制结合的价值，而且可能适得其反。前者有清末在没有《企业法》的前提下，超前出台《破产法》为凭;后者有《大清民律草案》移植了德国民法的质权而放弃我国传统的典权规定为据。寻求中西法律文化的契合点，必须考虑到中西法律文化的差异:第一，二者的社会基础不同。中国传统法律文化的社会基础是农业社会，而近代西方法律文化的社会基础是工商社会。这以公元6－7世纪时中国以农业经济为基础的《唐律疏议》和西方罗马简单的商品经济为基础的《民法大全》最具代表。到了近代，西方初步完成了工业革命，进入了商业社会，而中国仍处于农业社会。因此，罗马法能够在西方复兴，而《唐律疏议》虽延续上千年，却依然故我。第二，二者的功能有所不同。中国传统法律，主要目的是维护封建君主专制制度，而西方法律在近代资产阶级革命胜利后，宗旨基本上是以确保个人自由和权利为中心，个人而不是国家成为法律的主宰。当然，也应该看到，中国是世界文明古国，有着非常深厚的文化和法制积淀，形成了传统的和民族法制文化，并据此应对了历史上各种艰难复杂的情况，只是在近代落伍了。第三，二者司法组织和法律传播存在差异。中国自古司法与行政不分，没有独立的司法系统，法学教育和研究不发达。而古希腊和古罗马是西方法律文化的发源地，出现了法律分工的思想，为后来权力制约的理论奠定了基础，促进了法律教育和研究的发展。第四，法律在民众心目中的地位不同。中国民众自古对法律疏远，敬而远之。他们主要生活在村规民约之中，对不涉及国家利益和公共秩序的“非公室告”纠纷，秦朝即禁止诉讼。息讼、厌讼、耻讼是民众普遍的心理。而在西方，情况则相反，特别是近代“社会契约”的观念被广泛传播。契约具有法律的效力，社会是通过一种明示或默示的社会契约的形式而建立的，人们与政府间的关系就是以这种关系来维系的，契约社会本身就是一个法律组织。据此，又产生了人民主权和法治政府的理论，于是，社会生活的一切几乎都要借助法律。其实，从清末司法改革的“礼法之争”，到之后胡适等人提出的“西化”;从20世纪50年代中国法制全面学习苏联模式，到改革开放以来对西方法制的热衷;从清末司法改革照搬德日，到当今司法改革仿效英美，无不是关于中西法律文化结合的问题。笔者所要强调的是，中西法律文化结合之目的在于取其之长补己之短，法律的现代化不等于西方化，继承传统也不意味着对古代的照搬，立足本土，借鉴国外，这既是中西法律文化结合的原则，也是司法改革的使命。#p#分页标题#e#
兴办法学教育是清末司法改革的又一举措。清末，历时1300余年的科举制度因“阻碍学堂”在1906年被废除。“无论如何，考试制度，是中国政治制度中一项比较重要的制度，又且由唐迄清绵历了一千年以上。中间递有改革，递有演变，积聚了不知多少人的聪明智慧，在历史进程中逐步发展，这绝不是偶然的。直到晚清，西方人还知采用此制度来弥缝他们政党选举之偏陷，而我们却对以往考试制度在历史上有过上千年以上根柢的，一口气吐弃了，不再重视，抑且不再留丝毫顾惜之余地。那真是一件可诧怪的事。”???于是，建设师资和培养新兴人才只能通过创办现代化的法学教育来代替。尽管统治者担心原本培养的挽救晚清的力量会因新思想的接受而成为自己的掘墓人，???但清末现代化的教育还是取得了很大进展，为后来中国的法学教育奠定了基础。首先，兴办学堂。在1898年创办京师大学堂(1912年改名北京大学)的基础上，新政期间创办了山东、山西、北洋、清华等10余所官办新型大学，新设南开、复旦等10多所私立大学。1906年，中国近代第一所中央官办的京师法律学堂开学，至1911年，“毕业者近千人。”???各地法科学堂也陆续开始建立并招生。截至1909年，在全国各省不含师范的官立高等专科学堂共128所，有学生22262人，其中法科专门学堂即占47所，学生12282人，分别占学堂总数的37%和学生总数的52%。???1910年，清廷决定，通行各省法政学堂应次第扩充;???并准予私立学堂专习法政。到民国初期，开办的政法(法律)学校即达到67所。???其次，鼓励出国留学，并开展中外合办、外国独办等多形式的办学途径。仅清末司法改革前后，湖北留日学生就达5000多人，名列各省前茅。
鸦片战争后，清廷与外国订立条约时，竟找不到一个懂得外文的中国人，任被蒙骗，清末因此注重外语和外交人才的培养。1861年奕奏请设立外语学校，次年，同治帝批准成立“京师同文馆”，聘有英、法、俄、美等外籍教师，开始只招收13、14岁以下八旗子弟，后又招收15—25岁的满汉学员，也招收不限年龄的满汉学员。学制初定3年，后扩至5年和8年，毕业生多任清廷译员、外交官员和其他洋务机构官员。1902年同文馆并入京师大学堂。再次，以学历、文凭教育方式取代传统的科举制度，只是尚未把法律教育作为司法官吏的任职资格，使法律人才的教育培养与司法用人之间存有间隙。由于清廷过高地估计了司法改革中对法政人才的需求，盲目发展办学主体和层次多样性、教学内容实用性的法学教育，造成师资滞后，教材缺乏规划，入学门槛降低，学校管理混乱，教学质量得不到保障。私立法政学堂更受利益驱动，蜕变成营业性质。这种状况，直到民国初年才得以改变。仅1913年，江苏就停办法政学校13所，浙江2所。1915年法政学校从1912年的64所减至42所，到1916年，比1912年减少了一半。此外，许多人将学习法学视为做官的出路，与司法改革和法学教育的初衷相悖，使“本欲富国固本的法学教育却培养了一批新式官僚。传统的读书做官的信条演变成学法做官，法学的真谛被掩盖了。过分强调法学的实用性，把我国近代法学引上了注释法学的道路，学法者关注的主要是法条，很少有人对法律进行理性思考。”???蔡元培先生在《就任北京大学校长之演说》中，针对民国初年发狂般热衷法学的现象指出:“外人每指责本校之腐败，以求学于此者，皆有发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，盖以法学科为干禄之终南捷径也。”???国民南京政府教育部长朱家骅指出:“清末学习法政者，大多留学日本，而毕业者以速成科程度居多，国内的法政学校，应时而起，入学程度既低，师资亦或缺乏，因陋就简，当然谈不上法学，所以学法律的人数虽属不少，而有用之材却又不多……纵观50年来，我国法律教育开始虽早，而进展则较迟缓。”???
晚清司法改革中虽注意在维护封建传统纲常礼教的前提下引进西方的法制，但毕竟对中华法系的突破多于继承。新政失败后，英美法系开始回潮，但因当时对大陆法系的移植比较扎实，政权虽有交替，仍持以德为鉴，以日为师。这种一致性，很大程度上也反映了近代以来国人对本国传统法律文化和大陆法系精神及其相互关系的领悟。新中国成立前，我们彻底废除了国民党的“六法全书”，后又“一边倒”地学习苏联，中华法系再被搁置，其他法系也无人问津。改革开放以来，我们开始了由以前对大陆法系的热衷向英美法系的转变，原因是:首先，从历史的角度看，从辛亥革命前的1908年，留日热潮即开始回落。辛亥革命后，留学欧美开始增多。仅1914年至1915年，留学美国的官费学生510人，留学欧洲的218人，其中，赴美的法科留学生88人，赴欧的40人。???只是清末改革大陆法系基础的铺垫和之后社会的动荡，使英美法系终未形成气候。而改革开放之后社会的转型，为英美法制在中国立足提供了契机。其次，强国为他国所学习，其制度自然也为他国所效仿。当今世界，美英作为世界强国，其司法制度自然也为他国所关注。这些年中国经济的强势发展与英美国家相似，经济的同步导致了上层建筑的共需。而且，二次大战之后，英美法系与大陆法系的许多法制内容有强强融合之势，中国在既有清末法制特点的基础上，也逐步融入了当今世界经济一体化、法律全球化的趋势之中。知古方可鉴今，中华法系作为中华民族自己创制的蕴育着自己法律思想和法律意识的法系，博大精深、源远流长，上求天道天理，下体人情民心，得到了当时社会上下的广泛尊重，并为邻国所崇拜。尽管其有一些负面因素，但其引导人们向善向上的精神值得我们汲取。创制新法、借鉴国外固然重要，但传承并在此基础上复兴使之为今天服务也不可缺。只是这些年司法改革中，我们一味热衷于对于西方法制的移植，对中华法系发掘不够，甚至用所谓的法律现代化对其加以否定。
清末新政的失败表明，其一，司法改革必须考虑政治改革的总体格局。司法与政治都是上层建筑的组成部分，但司法改革是政治改革的组成部分，在政治改革没有展开的情况下，司法改革不仅有难度而且受局限，已有的司法改革也会从多方面把矛头指向政治体制。其二，将司法改革作为政治改革的突破口是一种错觉。清末司法改革与政治体制等涉及政权核心问题的改革相比，不仅风险相对较小，而且大有因此收回领事裁判权的可能。基于此，清廷对司法改革的限制较少，司法改革因此成为当时新政的重点，给人直观的感觉是，司法改革俨然是新政的突破口。实际上，司法的救济性、补偿性功能决定了其在整体的社会改革中只能是一种后继性的改革，是从属于经济、政治等项改革之后的回应性改革。在其之前的改革未进行或没有结果之前，将司法改革作为改革之首或突破口是有悖逻辑因而也是难以奏效的。其三，法制固然重要，但并非万能。清末司法改革以取消列强的领事裁判权为目的，但实践表明，对于司法以外的问题，司法无能为力，涉及国家主权的问题远非修律和司法改革所能解决，而需借助司法以外的方法。否则，即使是按照列强的要求修律、改革，其也不会放弃领事裁判权。对此，当时反复与列强交涉的张之洞已有察觉，他以为，领事裁判权能否收回，不在修律和改革，关键是“视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违，”???只是并未引起清廷的注意。其四，在一种腐败的政治体制和制度下，试图通过司法改革解决腐败的问题，结果不但不会使腐败的东西灭亡，而且只会使新鲜的东西腐败。应当承认，改革开放以来，中国的经济体制改革明显优于政治体制和司法体制的改革，领先的经济对滞后的政治和司法提出了更高的要求并呼唤政治和司法体制的改革，然而，试图回应这一要求的政治和司法体制的改革总是不如经济改革来的及时与合拍。从某种意义上说，中国现今市场经济的发展具有一定的自然性，无需很大“给力”也能前进，但是司法改革如逆水行舟，不进则退。“法制的变革与政治体制的民主化，成为近代中国政治法律问题的焦点。法治从来都是和极权、暴政相冲突的，推进法治要务本、固本，就是要创造民主的政治体制，以及权与法相制衡的机制。”???因此，司法改革的完善和实施依赖于政治制度的更新。#p#分页标题#e#
对统治者而言，改革，无异于对自己的革命。因此改革决策者对社会变革焦点的意识及应对能力对改革的成败至关重要，德日两国在近代化君主专制成功的转型中，共同点也在于都有一个开明的君主以及以此为首的统治核心。作为清廷统治者，对于司法改革的心态是矛盾的，统治集团中的既得利益阶层也患得患失，既想通过改革振兴国家，又不想因改革而削弱已有的权力和既得利益。为确保“皇权永固”和满清贵族的集权，决策者事先设定了军机处不议、内务府不议、八旗事不议、翰林院不议、太监事不议的“五不议”原则。实践证明，这样的改革思路只能是清廷的一相情愿，既不能排除内忧，也不能解决外患，以致后来连革命的到来也看不到。但是，值得肯定的是，清末并未因此而忽视对司法改革从内容到程序的依法规范。这主要表现在:首先，从立宪入手。在司法改革中，注意从宪法入手，通过立宪，确立司法改革的内容、原则、目标等，“以宪治国”。司法改革要从宪政入手与司法改革要以政治改革为前提是一个问题的两个方面。对此，1906年，清廷了“仿行宪政”上谕，为立宪的进行开始改革官制，并在此基础上进行司法改革。其次，通过部门法确立司法改革的具体内容。清廷不仅建立了系统的法律体系，而且制定了详备的部门法和具体的法律条文。对司法机关的定位、职权配置、运作程序、相互关系等作出了全面的规定，以防权力借司法改革超越法律或滥用。再次，对司法改革的情况予以公开。清末司法改革不仅见诸于颁布的法律，而且，从改革的整体设计到具体措施对社会的公开程度不可谓不高。这一切做法无疑是值得今天借鉴的，否则，无论司法改革声势如何浩大，举措如何多样，也只能是治标不治本。
通常，人们误以为经济实力增强了，国家就强大了。然而，历史表明，一个国家强大与否，不仅要看经济，还要看政治、文化、法治、人力、科技、军事、自然资源等综合国力，尤其是核心实力。1860年，中国GDP超过英法的总和，占全球23%左右;1894年中国GDP约为日本的5倍，但两次鸦片战争和甲午战争失败，于是有了政治和司法的改革。历史还表明，法治作为核心国力的重要组成部分，乃国家的骨架。只有以法治立国，经济实力才能转换成硬实力。肇始于英国1688年“光荣革命”延续至今的君主立宪体制并由此而形成的现代英国的不成文宪法，以及确立于1789年至今的美国宪法体制，不是因为他们经济富有，而是因为他们有雄厚的综合国力，有一套健全的法律制度和有效的纠纷解决机制，包括2000年发生在美国的总统大选那样的纠纷，最终也是通过司法途经和平解决。而同样的问题如果发生在法治不健全的国家，则一定表现为武力冲突。提升国家的综合国力是司法改革的目的，但综合国力的提升非司法所能独担，也非一朝一夕，其中精神的东西既不能打造，也不能生产，而需长期的积淀。反过来，综合国力的加快，有利于司法改革的深化。2010年，我国经济再度腾飞，GDP在被日本等国超越百年后重新回到了仅次于美国15万亿美元的世界第二5万亿美元的位置;社会主义法律体系也已建立，但人们对司法抱怨甚多。除因和平发展年代，各种矛盾会越多越复杂外，还因为对加强综合国力与司法改革的关系处理不到位。
司法改革不仅要有与之相应的条件和氛围，而且，司法改革的程度要与国民的素质相匹配。如果全民族的素质未发展到建立的法制理论设想的程度，即使其他条件成熟，司法改革也难以成功。而提高国民素质的途径只能是教育。事实上，清末在考察西方政治的同时，更有感于教育兴国，清廷为此也做了积极的努力，只因积重难返，且被当时如火如荼的革命呼声所埋没。此后，教育问题被反复提出，但一直未能得到很好的解决。由于中国近代以来没有经历欧陆式的数百年理论变迁，法制变革主要是移植，司法改革中民众的声音过于微弱，有些举措与国民素质不匹配。所以，教育的任务就更加艰巨。虽然这些年来国家为此不懈的努力，但教育毕竟是一项前人栽树后人乘凉的长期社会工程，故远不及其他各类形象工程速度快、气势猛、效绩伟。仅就投入而言，1993年2月，中共中央和国务院在《中国教育改革和发展纲要》中提出，逐步提高国家财政性教育经费支出占国民生产总值的比例，在上个世纪末达到4%。但这个目标不但未达到，而且有所下降。1996年为44%，2002年为41%，2003年为28%，2004年为79%，2005年降至16%。而当时世界各国平均水平为1%。2006年，全国人大通过的《国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》提出:“保证财政性教育经费的增长幅度明显高于财政经常性收入的增长幅度，逐步使财政性教育经费占国民生产总值的比例达到4%。”2010年，“十一五”到期，但目标又没有达到。2010年7月，中共中央、国务院颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010年———2020年)》中提出，“提高国家财政性教育经费支出占国内生产总值比例”，“2012年达到4%”。2011年，总理在政府工作报告中再次提出教育经费占GDP的4%。而同期公车、公费出国、公款吃喝的费用持续攀升。令人欣慰的是，2012年3月，总理在政府工作报告中特别提到，中央财政已按全国财政性教育经费支出占国内生产总值的4%编制预算，地方财政也要相应安排，确保实现这一目标。然而，欣慰之余，“纵观全球，世界平均教育投入已是7%，发达国家则更多，已占到9%。”?百年大计，教育第一，说起来容易，做起来难!“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行。为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”
任何改革，理论都具有基础和先导作用。理论的不清，必然因传统理念及既有体制的阻碍而设计不明，行动盲目。为了寻求正确的改革理论，应容许不同观点的争论。对此，清末改革中的“礼法之争”最具代表，礼法之争所反映的对中西法制在司法改革中结合的把握，更应为今所鉴。礼，即被封建法律法典化了的儒家纲常名教。法，即西方资产阶级法学原理。二者代表了截然对立的两种法律思想。清末修律和司法改革以“中体西用”为指导，“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说”。这就必然与传统的封建礼教为核心的法制相冲突，引起保守派的不满。1906年，《刑事民事诉讼法》采用西方律师、陪审等制度，对此，各省督抚纷纷签驳，责其“袭西俗产业之制，坏中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教”，???该法因此胎死腹中。1907年，《大清新刑律草案》又因“内乱罪不处唯一死刑”和“无和奸无夫妇女治罪明文”，被保守派攻击败坏礼教，蔑弃纲常。1910年，在提交资政院议决中，礼法两派又围绕子孙对尊长的侵害是否适用正当防卫、无夫和奸是否构成犯罪问题展开辩论，无法调和。最后在新刑法后附加上维护纲常伦理的《暂行章程五条》，资政院才通过了新刑法总则和暂行章程，而刑法分则终未通过。礼法之争实际是中西法律文化在法律变革过程中的冲突，反映了不同的法律价值观念在中国社会内部发生的碰撞。清末之时，虽然西方文化冲击着中国，但封建专制的根基没有被动摇，传统的礼制和习俗依旧发挥着作用，并抵御外来的文化。上述礼法之争中法理派的最终妥协表明，在旧有的伦常理念尚未破除，新的法制观念尚未形成的情况下，新的规定虽然具有文明的浪漫，但也仅仅是一种浪漫。任何新制度的建立都意味着对统治者既有利益和制度的触动，礼法之争不过是再次就此问题诠释而已。同时，它也从一个侧面说明，清末司法改革对制度的革新比较重视，而对理论的更新不足。这固然与当时改革仓促上阵有关，但同时也应看到，清末改革虽符合潮流且声音嘹亮，但改革的内容并不因此而全部正确;同样，反对者的理由也不因声音微弱或大势将去而当然错误。#p#分页标题#e#
科举使地主和庶民子弟通过平等的竞争获得士绅的身份，士绅又可以通过更高层次的科举进入官僚阶层，官僚们通过授予的职分田以及自己的权势和影响，购置田产，进而在经济上成为士绅地主。由于中国古代，官僚身份并非世袭，故在其退出仕途之后，其后人随着对所继承财产的享用，很容易在两三代之后又降为平民，此即民间“富不过三代”之说。而平民则可以通过科举使上述过程循环往复。科举制度的废除使朝廷失去了官僚制自身的再造功能，官民之间朝野制度化的流通与平衡机制被破坏。应该说，任何事物都有两面性，科举制度也不例外。科举的流弊，“自该随时变通，但清末人却一意想变法，把此制度也连根拔去。民国以来，政府用人，便全无标准，人事奔党，派系倾轧，结党营私，偏枯偏荣，种种病象，指不胜屈。”???上下级间的主奴关系以及官员奉“多磕头少说话”为信条的情况，也因选拔人才标准的失去而出现。现如今，大到“国考”，小到国家各类行业和专业的统一考试，无不具有科举的性质，即使是司法领域2002年开始的司法统一考试制度，实际也是新的历史条件下科举的翻版。清末法学教育发展过快、规模过大，导致教学质量不高、学生迷恋官场等问题，在今天有过之而无不及。当今法学教育只是形式的繁荣，高速的发展并不意味着质量的同步。首先，师资队伍跨越发展、阅历受限不利教育。改革开放前，我国法学教育几乎瘫痪。1980年，高等院校共有法律专业教师802人，其中，教授、副教授61人，讲师387人。而11年后，教授、副教授已发展到1099人;培养出专科、本科和留学生13万余人。现今，许多法学教师从学校到学校，没有社会阅历，不了解司法工作实际，加之受专业视角的限制，教学与实际脱节。其次，法学教育发展过快。1976年，中国开设法学专业的学校只有2个。1979年，高等教育法律专业恢复到4所政法院校和6个设在大学中的法律系。1991年增加到135个，1997年底增加到333个。1980－1994年，培养法律专业专科和本科毕业生120181人，研究生10258人。???2001年共有法学硕士点201个，法学博士点201个。???2009年全国的法学类专业校、院、系已发展到630多所。其中，具有法学硕士点333个，法律硕士点115个，法学博士点35个(其中一级学科博士学位点11个)，法学博士后流动站11个，在校法学本科生超过40万人。在校法律专科生22万多人，在校法学硕士6万多人，在校法学博士8500余人。???法学教育的高速发展失衡于社会的需求，并严重影响了教学的质量。再次，中国的法学教育尚未有成熟的理论体系。在教学内容上，基础教育和职业教育、专科和本科、普通高等教育和成人高等教育一样。教学过多地讲授西方，与中国传统文化和社会理念脱节。教学片面重视专业知识的传授，忽视综合素质的培养。对法学教学规律的研究不够，培养法律硕士采用的是英美法系的模式，而司法统一考试采用的却是大陆法系的办法，对二者间的内在联系和逻辑关系不得而知。不了解中国的过去，就不知道中国的现在;不知道中国的现在，就不能预见中国的未来。鸦片战争前，外国学习中国;如今，中国学习外国。相互的学习固然必要，但一个国家只有其主流价值观被他国输入才能说明这个国家富强。近代以来，中国对法制的输入过多，输出甚微;现今，我们对经济的快速发展所迷恋，被物欲横流的价值观所困扰，对于自己的历史，尤其是近代史关注不够甚至忘却。而一个只关注经济不反思自己历史的民族，不仅没希望，还会被奴役。