前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的社会行政与法律的连接论述，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
作者：完珉 薛蓓蓓 单位：山西大学法学院 中国人民大学法学院
政府在社会生活中的定位变得日趋复杂。20世纪以来,社会和国家生活日益纷繁复杂,公共需求大量增加,政府职能相应急剧扩展,行政权力日益膨胀,行政机关对行政手段不断进行调整,行政契约、行政指导等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互相交流的柔性行政手段以及强调行政服务性的观念应运而生。同时立法由于其自身滞后性的局限,比起行政手段的调整,步伐相对缓慢,因而通过具体的规范对行政的控制也表现出相对的无力。政府的公共行政是否可能借助手段的软化而回避从而逐渐部分脱离法律的控制?随着这样的变迁,行政法调整的范围是应当相应有所扩展,还是需要做出必要的放弃?法律对行政的控制是否需要做到事无巨细?面对这些问题,我们需要重新看待政府的角色定位,从而客观地评估法律对行政活动的影响。角色定位是一个组织在社会生活中的形象表现,政府的角色定位是一个政府通过一系列的理念、行为,在社会大众中树立的特有形象。在这一角色定位的过程中,法律对于行政活动具有无可代替的重要作用。
一政府和行政权力在社会生活中的定位
在中国,宏观调控似乎已经成为政府干预的代名词。其实,宏观调控主要指政府运用经济政策对宏观经济所进行的调节和控制,主要是通过调整政府所掌握的某些经济变量(如财政支出、货币供给等),影响市场经济中各种变量的取值,以影响私人经济部门的运行过程。而政府干预中很大一部分属于微观干预即微观规制领域,即政府直接对私人经济活动做出某种限制性规定,以直接控制私人的各种经济活动。[1]政府规制的部门利益理论主张,政府规制是特殊利益集团的需要,因为有许多理由使它们指望能通过政府行为获得更大的利益,因而特定的结构特征会使一些产业集团热衷寻求政府规制以确保自身优势。据施蒂格勒的说法,规制者会被受规制者(产业)所俘虏,反过来为产业利益服务①。部门利益理论否定了这种假设,强调规制政策实际有可能只满足狭隘的部门利益,还可能使原本打算要弥补的市场缺陷更严重。而且,官僚政治理论的发展也表明,规制政策还可能使社会承受重复损失。[2]新公共管理理论认为:“公共组织和私营组织的管理本质上是相似的”、“管理就是管理…用于组织和激励成员的机制,在公营部门和私营部门都同样适用”。②因此,诸如雇佣、交易成本一类私营组织的通行规则,也同样适用于政府的公共管理。当然这个假设的提出又需要依赖于一定的背景,即政府需要大幅度提高公共管理的绩效,进而要求引入自由市场的竞争运行机制,进一步执行消费者取向政策制度定标准,从而产生令人满意的政府公共管理的绩效。③它的创新在于主张公营部门私有化,强调政府机构对公众所负的责任。但把政府与公众的关系完全等于供方与顾客的市场关系,似乎太过简化。这种理念可能导致政府放弃公共服务职能,逃避提供社会福利的责任;而且对于纯粹公共物品的提供,用“私有化”的概念解释起来也很难做到顺理成章。此外,市场模式亦赋予了现代政府以许多新的内涵。评判一个政府优劣的标准是看政府如何用低成本来提供公共服务,它既强调质量又强调效率。正如新公共管理主义一样,市场模式在实践中也遇到一些麻烦,这样的理念似乎正在制造一种新的“市场神话”因而也受到了批评和质疑。[3]美国学者汉森指出,在“私营部门神话下”的改革可能会陷入迷途。考尼格认为让国家在市场化的名义下模仿市场不仅是多余的,而且有悖功能分化,与现代化的要求背道而驰。[4]正是这些无法精确解释的问题使得这种理论构架在西方各国日趋流行并向一些发展中国家蔓延的同时,也招致许多非难。
现代社会使行政权力的目的不再限于对社会的管理控制,而要求其主动为公众谋福利,由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服务”的服务行政、给付行政改变。依法行政不只是依形式上的、静态的法律条文,而是要恪守“活”的法即法的理念(人权、自由、平等、公平、正义等法的精神)。依法行政已演进到法治行政。[5]基于这样的背景,在行政权运行方式的自我扬弃过程中,随着宪政制度驾驭公共权力能力的成熟、非政府组织的成长以及政府公共职能的变迁,基于时势需要,基于正当行政目的的考虑,行政机关对行政手段不断进行调整,行政契约、行政指导等等非强制性的、强调行政主体与相对人之间的互动交流的柔性手段以及强调行政的服务性的观念应运而生。但是总的来看,公共利益至少仍是许多国家政府追求的规制目标,尤其是在中国这样的国家,国家行政组织应成为有能力提供特定社会功能以实现公共利益的组织,公共行政权威的合法性应建立在政府的公共政策能够广泛代表不同公众利益的基础之上,④公共行政应当作为既定宪政秩序下政府治理过程的正当参与。
对公共利益的认识本身出处于不断变化中,行政公开也在这些变迁过程中改变了原来的意义,在传统的以监督政府权力为目的民主价值基础上,其含义又在网络时代获得了增值,即行政公开不仅具有上述民主价值,同时还具有了信息资源共享、降低获得信息的成本的经济价值。这种变化为政府的功能和行政权作用的发挥提出了更细节化的要求,禁止对个人信息的滥用,维护信息的正常流动,免遭不当攻击,保证信息的完整性和准确性,抑制违法信息的传播,保护信息所有人的合法权利以及信息基础设施等,都是政府面临的艰巨挑战。如何在维护信息安全的同时不破坏信息的自由流动,不影响其他的价值追求,会时时困扰各国的立法者。[6]在我们把公法关系亦看做在公法契约前提下,享有国家主权的主体与行政权行使的主体之间,即公众与政府之间,是有所约定的。这个约定的内容就是给后者一定利益的同时使前者获得更大更多的利益。同时,政府对经济事务的管理正在趋于复杂化和扩大化,而现代社会行政机构体系的金字塔结构导致低层行政官员对行政管理事态有更多的接触,他们不仅负责执行政策法律,还提出法律建议与草案,因而往往这些官员的专业经验积累比较深厚,这种特定知识技术和经验是高层官员几乎没有机会获得的,但从两者掌握的决策权来看,却是后者高于前者。基于这样的形势,有的研究者总结了我国行政权力设定的正当性准则应该至少包括服务价值准则、事态轴心准则和民主价值准则[7]。即行政主体在权力行使和义务履行时必须把为公众提供服务作为评价标准。处在中层以下的机构要平衡服从上司和服从管理事态两种需要选择,但正当的伦理评价准则应当是以事态为轴心。行政权如果不受约束就是专制。公民品行和公共利益是公共行政的核心规范标杆;公共行政必须与政治的宪政目标和过程相联系;公共行政必须在宪法架构内且合法。①#p#分页标题#e#
二行政活动与行政法律的衔接
基于行政活动的自主性、多样性、复杂性及其所依赖的政治和伦理因素,法律在这样一个多维度的领域里的角色是什么?
(一)制度与法律的一致性
法治要求的是一种稳定的秩序,而秩序的形成,同时需要制度的构建和法律的控制,因此,制度与法律是同向而行的。特别是在行政领域,秩序的维护很大程度上依赖于制度的合理与科学,而这种有序的制度的架构,与制定和适用程度都相对比较严格和复杂的成文法律规范相比,是有异曲同工之处的。人类社会的发展始终是社会利益不断分化和重组的过程,不同的利益集团之间的冲突,是社会运动与发展的直接动力。行政体系的主要任务就是在这种冲突中维护整个社会的公共利益,并把不同社会集团的利益冲突限制在可以有效控制的范围内,从而在社会的进步中起着导向的作用,消解社会不同利益集团的冲突是行政管理永恒的追求。[8]从这个意义上看,行政与法的功能具有一致性。但是,行政人员来自很多不同的社会利益集团或阶层,这些社会集团的利益要求、价值取向、政治观念等等,都会在人们进入行政管理体系之前就深深地在其心灵打下印记。同时,行政人员自身作为有自身利益要求的社会个体,也与整个行政主体的价值观念之间存在着矛盾。因此,行政体系如果没有稳定的价值观念系统,就会背弃行政客体的公共价值期望。从政府行为的全过程分析,政府并不需要直接出面进行规制,它往往通过多重的委托与关系来实现。但因委托人与人之间的目标不一致,人的某些私人信息并不为委托人所知,或者委托人不能完全了解人的行为动机,很有可能导致不利选择或道德风险。因此,事前设计一种激励机制以及奖惩措施是必要的,具体而言,就是设计一套信息机制,使人在决策时,不仅需要参考原有已知的信息,而且需要参考由信息激励机制所发出的新信息,这些新的信息能够使人不会因为隐瞒私人信息或显示虚假信息而获利,甚至会招致更大的损失,从而保证人无论是隐瞒信息还是采用虚假信息进行欺骗都是徒劳无益的。[9]当然激励的同时,健全公共责任体系也是必需的,通过竞争与参与,建立申诉和听证的程序和制度,充分接纳公众代表参与决策和监督机构的意见和建议,提高公众参与的机会和积极性。
(二)程序———行政与法的制度衔接
行政程序是法律对行政的制约,同时也是公众参与行使和制约行政权力的制度保障。在行政主导条件下,立法与司法对行政的监督已经大打折扣,因此,通过行政程序使公众参与行政权力的运作,以“社会监督国家”的形式保证监督的有效性,这是行政程序的内在作用机制。所以,公共管理过程的程序化是现代“民主精神的制度化”。②这些现代行政程序上文有所提及,包括:听证、申辩和质证制度,说明理由制度,资讯公开制度和通知制度等等。但是,程序体系不仅仅是形式范畴,程序正义解释为形式正义似乎也欠妥。在“自治型法的程序”阶段,程序正义强调规则的普遍性和形式化,程序是实现实体法内容的手段和工具。在“回应型法的程序”阶段,福利国家和合作主义要求程序正义转而强调法律目的的推理和论证方法。①程序正义的基本要求是“在实体的正义被相对化、纠纷所涉及的关系越来越复杂的当代社会中,以利害关系人的参加和程序保障为中心内容的程序正义观念在其固有的重要意义基础上获得了前所未有重要性,这也是我们必须更加注重程序的理由。”[10]
(三)行政法对公共利益的肯定
首先,应当承认私人自治与自治组织是存在局限性的,而公共利益的产生顺应了抵御这种局限性带来的危险的要求,尽管基于制度设计,公共利益的代表权被授予了国家,事实上公共利益的真实主体仍然是分散的私人。在民主缺失的机制下,“公共利益”这一价值原则,在看到它解释行政理念方面的益处的同时,也有很多学者强调必须重视其潜在的误区:其一是公共利益是否被利益集团捕获(cap-ture)②。其二是警惕“革命政治的公开性”之滥用。③但同时理解不能只站在一个角度。事实上,只要存在着政府及其行使经济管理权力的必要性,存在着多元化利益主体,地方部门利益倾向问题就不会消失。因为,在公共选择的过程中,政府并不是一个抽象的概念,而是由不同层次的政府和部门及其官员组成的,他们各自代表特定的利益,而且也并非不存在自身的个别利益。由于利益取向的差异,中央与地方、部门与部门、地方与地方之间在经济政策制定和立法过程中的磨擦和冲突也就在所难免。如果理解了立法的民主含义,那么包括地方部门利益在内的各种利益都有其存在的正当性,也应当得到合理表达的机会。因此,根据不切实际的关于利益的观念来对立法作过高的要求是不可取的。与发达市场经济国家相比,我们的公共选择过程中远未形成明晰的多元利益集团,缺少多元利益集团的竞争和博弈过程,个人没有通过这类利益集团来维护和保障自身利益的途径。现实中存在的主要问题是政府机构内部层级之间以及横向不同部门之间由于利益不一致而暴露出来的差异和竞争趋势。
另外,因现代影响、操纵民意的技术的出现和广泛应用,公民很难用投票来实施对行政官员的控制,公共部门在垄断服务的同时也垄断了公共服务方面的信息,使公众和民意机关无法对其实施有效的监督,现代管理活动的极端复杂性,公共组织的巨大规模,管理技术的高度专门化和分工,使管理人员对执行人员,高层公务员对低层公务员无法实现有效的控制。所以要在行政机构中培植一种遵循道德的环境,避免因信息技术不对称造成无效“公开”的滥用。机制是否有效要依靠实证的评估来确定,困境在于评估的难度上。行政产出的性质本身使得行政活动难以被测定和监督,公共机构的间接的非市场产出对最终产出的贡献程度难以度量,最终的社会效果相对于这种间接产出在时间上存在滞后,从而造成伦理评价的困难,加之行政部门的产出在技术上的无法度量,进行管理和控制的难度越来越大。特定的政治原因造成外在控制措施难以实现。而法律只能在它的作用范围内尽量设计周全的规则,纯粹政治和道德领域中的伦理实现程度,是法律无法控制的,似乎只能通过宣传教育和激励等手段来予以补充。而且,一方面,我们正在致力于现代法律秩序的建立,以使法治的普遍性和自治性在本土资源的基础上逐步成熟;但同时,后现代社会的程序“参加命题”和“论辩理论”正在强化法治的形式主义,在管理控制为主的官僚法向“回应型法”转变的过程中,中国的“自治型法”可能还未来得及建立就遭到过度开放所带来的打击。那么法的角度究竟如何定位,这正是笔者在本文中始终感到困扰的一个问题。#p#分页标题#e#
总之,法律不是万能的。“宽容的、消极的立法观对中国市民社会的发展,乃至法治社会的形成都是必要和有益的”[11]因为只将法律奉为一种无所不能的工具,将难以防范立法者极端独裁的危险,一些法律工作者亦会因此产生救世主的心态,而这正是中国的现状。抛弃法治内在的合理因素,一味强调法律的全能,难免造成恶法亦法,法律商品化,精神层面退化,律师成为穿着西装的打手,导致道德沦丧陷入更加严重的境地。何况从立法层面来看,中国的法律规定非常多,却普遍无法落实,原因何在?法律制度在法治社会中角色定位缺失是一个重要因素。具体到行政法领域,基于行政手段的不断发展变化,在成文法局限尚未克服的情况下,通过理顺法的价值和行政伦理之间的关系来解决实际课题,就成为一个操作起来十分复杂但又很难回避的问题。
