前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的自力救济存在的正当性，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
作者：万小燕 单位：新疆社会科学院
我国的立法和司法现状
我国现行立法中的自力救济局限于正当防卫与紧急避险,自助行为则被排除在成文法意义上的制度之外,1986年的《民法通则》第128条、129条规定了正当防卫与紧急避险的一般性规定,而2009年公布的《侵权责任法》第30条、31条进一步明确规定了正当防卫、紧急避险两种情形下的责任免除。可见,立法者对自力救济仅为有限性认可,公力救济在我国权利救济体系中仍处于绝对主流的法律地位,这种公力救济为主自力救济为辅的立法模式,为自力救济特别是自助行为留下了相当程度的制度空间。笔者认为:由于民事权利的易损性与公力救济的高昂成本,只要自力救济符合民事立法的基本精神、基本原则,理应承认其合法性。实际上,现代社会中自力救济的事例并不少见,如在计算机软件和网络空间,自力救济反倒是最有效、最便捷的首选方式,但由于缺乏民法中的统一立法规定,网络空间的自力救济在司法实践中争议很大。
而由于我国成文法的传统,司法实践中对自力救济的态度显得更趋于保守,如下案例:案情:被告黄某于1992年租赁安仁县某公司门市经营五金建材,1994年9月30日,黄某向原告邓某借款5000元,并在借条上约定黄某于1994年12月30日归还原告本金。同年11月25日,黄某离开安仁县此后未再返回。次日,原告邓某及黄某的其他债权人来到黄某用来经营的门市部,各自拿走了黄某仍留在门市部的建材,并共同写下物品清单的各人收执一份。1997年1月20日,邓某向安仁县人民法院提起诉讼,请求法院判令被告偿还借款,并准许以所拿走的被告的物品折抵部分债务。被告黄某未予答辩。审判:在经合法传唤,被告无正当理由拒不到庭的情况下,安仁县人民法院经缺席审理认为:原告邓某从知道其权利受到侵害之日起两年内未向法院起诉,到1997年1月20日向本院提起诉讼时,已超过了向法院请求保护民事权利的诉讼时效,已丧失了胜诉权,其要求被告黄某偿还借款的诉讼请求应予驳回。原告邓某从被告黄某经营的门市部拿走黄某的物品及擅自变卖法院扣押财产的行为,均是违法的,其要求以拿走的物品抵偿部分债务的诉讼请求,不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定,于1997年6月7日判决如下:驳回邓某要求黄某偿还借款及要求以其拿走但被法院依法扣押的物品抵偿部分债务的诉讼请求。
撇开本案中的诉讼时效问题不谈,原告在被告离开当地后拿走被告一定财物充抵债务的自力救济行为显然未能得到法院的承认。但从本案来看,被告在借款后销声匿迹并拒绝应诉,显然具有逃债的故意,而被告对其在门市房中放置财产的消极管理,则是以债务的不履行作为交换的条件。在法经济学视角下,根据法经济学中的“经济人假设”,追求自身利益时驱策人的经济行为的根本动机,这种动机和由此产生的行为有其内在于人本身的生物学和心理学的根据。[2](P78)本案中,被告显然已经意识到,当债务总额已经远远超过其所舍弃的财产价值时,逃债所得的利益明显超出货物被他人侵占甚至变卖所遭受的损失。从债务人的责任财产角度考量,债务人遗弃在门市房中的物资,尽管所有权在法律上尚且归属于债务人,但一经进入偿债程序,债务人也面临失去对上述财产的支配权和利用权。除此之外,债务人还将另行支付其他财产用于还债。本案中原告邓某和被告黄某其他债权人将黄某遗留在门市房的物资占有并变卖的行为,应属自助行为,与正当防卫和紧急避险两种传统的自力救济不同,自助行为更具有主动性,对权利的救济效果亦更为直接,否则权利人的权利救济可能就只能沦为空谈而无法实现。根据这种认识,本案的判决难以称为公平。
自力救济在民法上的应有地位
格雷说:“社会提供给人们的保护其利益的方法大约有五种,一是允许人们自我保护,即自助(self-help)。二是请求法院颁发禁止令,禁止被告的行为。三是请求法院判令损害赔偿。四是行政机关的介入。五是刑法惩罚。”从权利人的角度来看,在权利受到侵害时最快捷、最有效的救济方法当然是通过自力救济使受到侵害的权利即时得到有力的保护,同时避免损失的进一步扩大。自力救济的合理性就在于:在一些领域,由私人自己来实现权利是在法的思维世界内发生的,不会在私人之间产生暴力冲突,因此应当允许私人以自力实现权利。在另一方面,之所以允许由私人以自力实现权利,是因为否则的话,至少在一段时间内权利就不可能实现了。[3](PP122~123)故笔者认为,通过自己的力量救济正在受损的合法权利是成本最低、见效最快的方法,具有其他方法无法比拟的效率性,应当承认其合法性。民事权利本身从权利人的行为范围上理解,即包括有在受侵害时进行自力救济的可行性,否则与权利人切身相关的生存利益就只能等待事后公力救济提供的消极补救,在实际受侵害时则毫无保护可言。权利人通过自力救济取得的利益补偿应当得到法律的认可。
为了对权利提供全面有效的保护,笔者认为民法上完整的自力救济制度应包括自卫行为与自助行为两种。自卫行为包括正当防卫和紧急避险,这类行为在立法中已得到广泛承认,也较易得到司法者与社会公众的认同,虽在民法审判中应用不多,但可接受度相对较高。而自助行为则由于缺乏法律的明确规定,实际运用中容易引起争议。按王利明先生在《民事侵权行为法》中的定义,自助行为是指权利人为保护自己的权利,在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下,对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施,而为法律或社会公德所认可的行为。笔者主张,通过新闻媒体、舆论以及上网发贴等自力救济的方法来表达观点、解决纠纷的权利,也应当算做自助行为的一种。如果从更广泛的意义上理解,把自助行为定义为依自己力量保护自己权利的行为,即把凡以保护自己权利为目的而为的自己行为均包括在内的话,还可包括事前自助行为与事后自助行为。前者可将合同签订中的抵押设定、质权设定、押金收取等为保证债权实现的行为均看作自助实现权利的行为,或理解为预防权利受损的行为。后者则指在权利已经受损或正在受损时权利人采取的救济行为,包括法律有明文规定的(如留置权)和法律未作规定的行为(如暂时扣押侵务人人身)。一般认为合法的自助行为以存在请求权、不能及时得到国家机关的公力救济以及不及时反击,请求权实现就有受到阻碍或变得很难实现的危险为构成要件。[4](P371)各种形式的自力救济可从时效性、便利性、经济性等各个方面弥补公力救济的不足,使权利人的生存利益得到最全面有效的保护。#p#分页标题#e#
自力救济的限度与法律建议
当然,自力救济长期难以得到立法者的广泛承认,也源于其自身固有的缺陷。自力救济容易成为侵权者的借口,借救济之名,行侵权之实,或由于实施自力救济者矫枉过正,导致权利保护得不偿失,造成更大损害,甚至激化矛盾,将民事纠纷升级到刑事案件。同时,过多的自力救济可能导致社会秩序混乱,助长对公力机关的不信任与私人力量膨胀。但以上缺陷均可通过法律严格规定自力救济的实施条件和公力机关的适时介入加以克服,不应成为将自力救济排除在民事权利救济体系之外的理由。通过对国外立法例的比较与考察,笔者认为,我国民法典的制定中应借鉴德国民法典规定自力救济的合法地位,除现行立法认可的正当防卫与紧急避险外增加对自助行为的规定。同时为了防止自力救济措施被滥用,建议明确合法的自力救济正当性构成要件:
1.除正当防卫与紧急避险之外,自力救济一般应为保护本人的合法权益。民法上的私力救济应着重于强调私权领域的权利救济,因此,对于涉及社会公共利益或非权利人本人合法权益的保护应由公力救济来保障。值得注意的是,因自力救济与公力救济法律效果的一致性,不能由国家强制力保证实现的权利,同样应排除在自力救济范畴之外,如自然债务的请求权,相对人已实施抗辩权的请求权。
2.必须具有相当的情势要件。现代法治社会,为避免自力救济而引发的暴力事件,通常情况下由公权力垄断救济权,并按照法定的程序保护私权。因此,只有当国家权力机关无法及时提供援助,且这种公力救济的滞后性已严重影响权利的最终实现时,权利主体方可行使自助权。即要求必须是如果不立即实行自力救济,则权利不得实行或实行显有困难时,才可实行自力救济。
3.自力救济的具体方法必须适当,不得超出必要限度。自力救济的目的在于确保权利的实现,在民法利益衡量的原则之下,因自力救济而导致义务人财产或人身的损害应与自力救济所获得的利益大致相当。此外,为体现民法的人文主义精神,自力救济一般应遵循以下原则:其一,人身权优先于财产权原则,即不得为保护财产权利而损害他人的人身;其二,避免损失扩大原则,即自力救济应使损害降低到最小,例如,面对债务人逃债日后难以主张债权的情形,债权人可以拔下债务人汽车钥匙而不必扎破轮胎。
4.对于扣押人身的自力救济行为,仅能适用于债务人有明显脱逃可能性、事后难以追查的情形下。比如交通肇事后受害人及其家属对试图逃逸的肇事司机的扣押,商店对有证据证明有行窃嫌疑并试图逃跑的犯罪嫌疑人的扣押等。而且应在扣押后及时通知公力机关解决纠纷。