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作者：陈月秀 单位：广州大学法学院
传统的刑事立法与民事立法薄弱的情况相反，中国古代历代的主要法典都是刑法典。从封建法典的源头《法经》开始，直至后世相继制定的《秦律》《九章律》《新律》《晋律》《北齐律》《唐律疏议》《宋刑统》《大明律集解附例》，最后至集封建法典之大成的《大清律例》，尽管名称、体例有所变化，但万变不离其宗，都是“以刑为主，诸法合体”。在这种诸法合体的法典中，由于经济和政治等原因决定，其民事规范和刑事规范呈畸形发展状态，为数极少的民事规范成为特别发达的刑事规范的点缀和陪衬。西方则不同，虽然与《法经》大致同时的罗马《十二铜表法》也包括刑法、民法、民事诉讼法以及若干行政法规，采取的同样是诸法合体、民刑不分的编纂形式，但不同的是:《十二铜表法》中民法规范多过刑法。在十二表中，四至七表为民法，八至九表为刑法。可以说，罗马从《十二铜表法》起，民法就在法典中占有主导地位，充当着法律的主流。与西方发达的民法对比，由于“中国悠久的立法史基本上是刑事立法史。历代具有代表性的法典，基本上是刑法典”⑤，再加上中国古代确实没有出现过一部独立的民法典。因此，从国家立法的角度来看，中国古代法律创制的确有“重刑轻民”的倾向。
传统的刑事制裁手段传统中国民法的一个特点是民事责任与刑事责任紧密联系。因违反民事法规而需要承担法律责任者，其中大部分可以从法典中查找到相应的刑事处分。如《唐律疏议》规定:“占田违限”，处笞杖刑至徒刑;“诸买奴婢、马牛、駞、骡、驴，已过价，不立市卷，过三日笞三十，卖者减一等”;“贱人娶良人为妻者，徒一年半”。宋元明清诸律有关上述几项的规定与唐律大体一致，在《宋刑统》“杂律”“婚律”，《大元通制》“户绝承继”以及《大明律》《大清律例》的“户律”中均有记录。由此，我们从传统中国的律典中了解到传统中国存在用刑事制裁方式处理民事纠纷的这种现象。虽然传统中国的所有民事纠纷事实上不可能也没有全部假借刑事制裁手段。但有一点必须明确的是，在传统中国，刑事制裁手段自始至终都在渗透、影响、参与某些民事纠纷的处理。当然，从法律的发展历史来看，无论是传统中国还是西方，最初的民事性质的法律规范都含有明显的刑罚内容。在罗马私法繁盛时期颁布的《拜占庭行会章程》规定:诸如买卖不公平等行为，要处以断手、鞭挞和罚款等刑罚。一直到近代英国，在资产阶级的最初民法规范中，仍有拘禁债务人的刑罚措施。不过，从西方民法的发展历史可以看出，西方民法在一步步摆脱刑罚手段的过程中逐渐完善起来，并出现了民事影响刑事即刑事犯罪民事处理的倾向。这同中国古代刑事影响民事的现象形成鲜明的对比。
传统中国人的法律观念、国家立法倾向及民事纠纷处理方式中无不散发出浓郁的刑事气息，表现着传统中国法律创制中重刑轻民的特征。但我们应以多元的、一分为二的立场和方法来探讨传统中国法律创制中的“重刑轻民”，这样，既有助于我们对法律表达中的“重刑轻民”倾向能有另一个方面的理解和判断，也有益于我们对法律表达的对应面即法律实践中民事法律地位及其状况的真迹能有另一番探索和看法。
(一)传统的民事法律观念
就传统中国人的法律观念而言，我们坦承在他们的法律观念里，刑与法之间有着无比密切的关联。但是，传统中国人的法律观念中绝不会只有刑法这一种单一的色彩，除了“刑”之外，必然还有民事、行政、诉讼等其他法律观念在内。在传统中国法律发展的早期阶段，曾有过由刑到法由法到律的转换。这些转变不仅仅代表着立法技术上的变革，更意味着法律观念上的更新和丰富!先秦时代的法律都称为“刑”，夏有《禹刑》、商有《汤刑》、周有《吕刑》。这些称为“刑”的法律，都有一个共同的特点，就是以刑罚制裁措施的种类来编排其结构。到了战国时代，刑被改称为法，主要代表是李悝编纂的《法经》。在这里，法律不再以刑罚种类而是以刑名作为结构。后来商鞅在秦国主持变法时，“改法为律”，与“刑”“法”相比，“律”更为强调法的普遍适用性。
笔者在此的疑问是，既然如有的观点所认为的那样，在传统中国“刑”就是法，“刑”可以表示古代法律的全部含义，那么，为何古人不将“刑”的名称承袭沿用下来，而又有由“刑”到“法”，由“法”到“律”的改变呢?语言是社会现象，它随社会的发展而发展，随社会的变化而发生变化，而词汇又是语言系统中最为活跃的部分，所以，要充分注意到词汇的变化。春秋战国之际，传统中国出现了难得的秩序更替，社会因此而进化，各种制度、各种观念也随之而进化。从“刑”到“法”的变化也随之具备观念进化、立法技术进化的双重意味，此时的“法”不仅仅指“刑事”，也必然含有“民事”或别的法律概念在内。尽管古人并不觉得传统的法律体系是什么诸法合体，他们根本没有我们今天划分法律部门的概念，所谓的刑民划分是后人的创作。但是，既然我们能够以这个划分为前提来谈传统中国人的刑事法律观念，那么，同样可以在这个划分的基础上来考察传统中国人的民事法律观念。虽然由于传统中国的国家政权刻意地重视刑法维护和巩固政权的作用，传统中国人也明了法律里面刑法所占的分量。然而，无论是国家政权还是传统中国人，也都明白国家设立法制，既能“禁暴止奸”，也有“安全良善、定分止争”的目的和作用。如果说前者表明了一种刑事观念，后者未尝不可以被视为一类民事观念。实际上，除了缴粮纳税，传统中国人在土地买卖、财产继承等日常事务中遇到纠纷需要官方介入时往往更愿意寻求法律的保护和支持。
所以“法律制度中的民事领域是国家机构与广大民众相接触的主要领域”⑥。当传统中国人因为这些民事纠纷而与法律与官府接触时，我们能说这不是民法观念吗?即便他们当时很可能并没有意识到也不曾考虑过在寻求法律的支持时，他们心中是否已经有很清楚的民法观念，正如传统中国人遇到刑事纠纷与法律打交道时，也难以确定他们自身是否有明确的刑法观念一样。还有两点是不能忽视的。首先，我们应消除一种误解:即误以为传统中国“刑”“律”“法”诸词所指称的内容即等于中国历史上实有的全部法律现象。把原本应对于丰富的法律现象、法律观念的考察局限于对上述诸词所指内容的考察，因而把其他很多虽不称作“刑”“律”“法”却具有法律性质与功能的重要的行为规范和法律观念都排除在外。这就容易以偏概全，得出传统中国法律观念过于狭隘的结论。其实，古代所谓的礼、法、政、刑等都与法律有密切的联系，而又不简单地等同于法律。传统中国法律观的特点和中国文化思想的特点一样，是广泛的、笼统的。无论是制定法还是习惯法，无论是成文法或不成文法，无论是国家法或家族法，无论是律典还是礼义，都应纳入我们今天所说的法律观念的范围，而礼、家法族规这些习惯法中无疑蕴含着丰富的民法观念。所以，可以说，传统中国人既有刑法观念，也同样有民法观念。#p#分页标题#e#
(二)传统的民事立法
传统中国法律创制中确实有“重刑轻民”的倾向。在清末修订近代法典之前，中国传统民事法律未能发展出自己独立的法律形式，没有出现过专门的民法典，我们毫无理由说国家立法时也重视民事立法。但是，是不是一定得有民法典，才有民法或发达的民法?诚然，民法可以通过法典表现出来，但并非任何一种民法文化都需要通过法典才能体现，民法典不等于民法。对此问题，张晋藩先生有过较好的阐释:“必须明确中国古代法律体系是由若干部门法，如刑法、民法、行政法、诉讼法所构成的，是诸法并存的，也是民刑有分的。至于一部法典所采取的体例，或者是混合编纂，即所谓‘诸法合体、民刑不分’，或者是单独编纂，那是立法技术问题，是特定时代立法者的选择，当然这种选择也受到法律调整的需要和时代的制约。”⑦这种解释能够给我们带来有益的启示。
即使传统中国没有民法典，但是，国家制定法中有部分民法规范，而且习惯法在国家制定法之外又及时有效地发挥了自身调整民事关系的功能，填补了国家制定法的一些空白。法律包括民法作为一种治世之手段，其优越与否应看它能否最大限度地处理好当时的社会关系，有助于社会稳定。在中国几千年的历史中，绝大多数时间民事秩序是稳定的，社会是稳定的，而且在某些历史阶段如唐朝还处于世界领先之行列，这可作为检验当时法律的有力证明。何况在我们这个亲贵合一、家国相通的传统社会，几乎一切社会关系都可以同时由几种规范调节，充满着综合治理的观念。如此等等的诸多原因使得编纂单独的民事法典既不可能，也无必要，笔者以为这不足以成为评判传统中国是否存在民法的依据。事实上，英国至今也没有“民法”部门，而英美法系的法学家惯常把欧洲大陆国家称为“民法国家”，但是没有人会否认英美存在着与西欧大陆民法相当的普通法。问题不在于是否有民法典，而在于其法律性质及解决的问题是否具有民法所要求的特性。从以上角度来思考，我们对传统中国没有独立的民法典或者说国家法律表达“轻民”的现象或许能有一些设身处地的理解。
(三)传统的民事制裁手段
毋庸置疑，传统中国存在用刑事制裁手段解决某些民事纠纷的现象，但对这种现象我们同样也要一分为二地看待。传统中国法律制裁方式里除了刑事制裁手段外，还有民事、行政等其他制裁方式。
首先，有的民事纠纷、民事案件的处理采取的是纯粹的民事制裁方式。这些民事责任形式在传统法律里实际地存在并发挥作用。如关于添附，传统民法规定:“今后，如元(原)典地栽木，年满收赎之时，两家商量。即交还价值;不要，取便斫伐，业主不得占吝”⑧。其次，对于那些既包含刑事，又混杂有民事制裁方式的混合性调整手段，我们也应关注其民事调整手段这一方面。如《唐律疏议》规定“诸负债违契不偿，一疋(一匹绢)以上，违二十日笞二十，……各令备偿。”“诸侵巷街、阡陌者，杖七十。若种植垦食者，笞五十。各令复故。”这两条律文充分说明，对于这些民事违法行为，除了笞、杖等刑事制裁方式之外，还有“各令备偿、各令复故”等民事制裁方式。既然如此，为何很多学者仅把眼光停留在刑事制裁方式这一点上，而忽视或者说无视民事制裁并因此作出传统中国只有刑罚这一种调整手段的结论?因此，笔者要强调的是，无论这类法律规范中刑罚占据了多么大的比重，民事制裁方式的存在同样是不容抹煞并且尤其值得关注的事实。
再次，如前所述，传统中国还有完全只用刑罚解决民事案件的现象，我们不妨将这种情况看做是传统中国民法的一种特殊表现形式。台湾民法学者张镜影认为“中国民风厚朴，固然是一方面，因为儒家强调在外的道德是忠恕，而另一方面也是籍刑罚以维持诚信。”⑨这种运用刑事处罚方法以维护民事权利义务关系和民事经济秩序的做法，在西方和现代法律制度中也是存在的。世界上不同民族国家，在不同的历史时期缘于本民族的精神与追求，对同样的行为采用不尽相同的调整方法，充分反映了民法的多元化与丰富性。如果只用西方的或现代的一种行为规范模式去框定不同民族、不同历史年代的客观事实，就难以得出符合传统中国法律真实面貌的正确结论。也就是说，虽然是用刑罚处理民事案件，但它实际上起到了调整和维护民事秩序的客观效果，我们是不是可以将此客观效果作为对这种制裁方式的另一种理解呢?
最后，还有一种情况应加以注意，按照法律规定或表达，某些违反民事法规的行为是要受到刑罚制裁的，但是在实践中这样的规定不一定完全付诸实施。有的民事案件经官调处后即得到解决，不必动用刑罚。有的民事案件经官审理应施加刑罚，但往往并没有全部落实。黄宗智先生认为:“地方衙门对于民事争端中的‘细事’，总的来说仍采用一种非刑事性的处理办法。⑩”在传统中国，国家政权在主观上无疑是“重刑轻民”的。然而，国家政权的民法表达有背离实践之处。无论国家政权在主观上是如何轻视或者忽视民法的表达，但是，在社会实践中，传统民法在客观上起着调整民事关系的作用，保证着民事生活的正常运转。故我们可以从对传统的“重刑轻民”说法的反思中淋漓尽致地总结出传统中国民法表达与实践相背离的这一特征。
