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本文作者：裴会涛 单位：中南财经政法大学法学院
自1998年最高权力机关将民法典的起草正式提上议事日程,围绕着民法典制定相关问题展开的研讨论争更是法学(界)的热点,并不可避免地成为这一时期社会生活的热点。官方民法典草案已于2002年12月23日提交九届全国人大常委会第三十一次会议分组审议。但距离最终产生一部内容完善、形式完备的民法典还远,民法典相关问题的研讨还将持续进行下去。笔者对民事法学了解极其浅薄,不过,技术性的规范留给(民)法学家解决,不会有什么困难,关键在于立法指导思想。出于对一部21世纪可能的中国民法典所承载的意义和负担的使命的体认以及对历史地位的期许,笔者藉由阅读萨维尼名著而聊发浅议希能有裨益于是。
一、萨维尼的历史法学思想
(一)历史法学派和萨维尼
历史法学派发轫于十八世纪末十九世纪初,鼎盛于十九世纪中,其创始人是哥廷根大学法学教授胡果,其主要著作是《从自然法到人定法哲学教程》。其学生萨维尼(F.C.vonSavigny,1779—1861)通过名著《论立法和法学的当代使命》、《中世纪罗马法的历史》《当代罗马法历史》以及《论占有权》全面而系统阐述使之蔚为大观而成一主要思想流派。历史法学派在德国以萨氏为代表,在英国则以写出《古代法》而闻名的亨利•梅因(1822-1888)为代表。可以说历史法学派是对兴盛于十七、十八世纪的宣称法律秩序是理性与正义的永恒表现的自然法论的“反动”,与中世纪的自然法论相信神是理论的最后归依,和近代自然法学论以人类理性为理论基础不同,历史法学派着眼点不是法的目的而是法的历史与成长。“在十九世纪历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。萨维尼创立的历史法学派的兴衰史虽说不上是整个十九世纪的法学思想史,但是它却是这部历史的核心和最主要部分。”[1](P2)历史法学派掌控德意志民族法律心灵几近百年。迄《德国民法典》于1900年1月1日正式颁行,萨维尼的嫡传弟子于世纪之交相继去世,其影响力日渐式微。正如十九世纪各个学派都是在自然法学派的衰败中兴起的,今天的各个法学流派也都是在萨维尼历史法学派的衰落中兴起的。
(二)萨维尼的法思想
萨氏学说主要是为了反对立法化和法典化时期自然法学派的立法理论。自然法学派认为只要通过理性努力,法学家就可以塑造出一部作为最高法律智慧而由法官按一种机械的方式加以实施的完美无缺的法典。在此思想指导下的立法往往忽视或者说蔑视历史并无视传统上的法律材料。他们认为人们仅仅做到如下三点就足够:“第一,调动国内最强有力的理性;第二,通过运用这种理性去建构一部完美的法典;第三,是那些具有较少理性的人臣服于该法典的规定。”[2](P21)萨氏通过其对罗马法的娴熟掌握,以及对历史的深刻忧虑在一个较短时间撰写出有关立法和法理学的时代使命的小册子对自然法思想进行批判,在无意识中创立历史法学派。萨氏认为:第一,法是发现,而不是制定的。法的成长实质上是一个无意识的、有机体的过程。因此立法(Legis-lation)与习惯(Custom)相比较时立法处于从属地位。萨维尼对法律产生的论述“……所以,这一理论总的意旨就是,一切法律均起源于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成;就是说,法律首先产生与习俗和人民信仰(popularfaith),其次乃假手于法学———职是之故,法律完全由沉潜于内、默无言声而孜孜的伟力,而非法律制定者(alaw-giver)的专断意志所孕就的。”[3](P11)席瓦勒(SCHWANERT)指出:“吾人之所以得称彼等为历史派者,不过仅因彼等反对从来法由理性而生与法为任意创造物之假说,而主张法为国民生活之有机的发展之一点而已。”
其实关于法究竟为何物,是发成物(WERDEN)———演进的过程物,抑或作成物(MACHEN)———理性创造或者建构成物,或许是个永远的话题,对于此做出过论述的学者如过江之鲫。比如哈耶克曾经根据进化论(在社会领域与其说是进化还不如说是演化更为确切,对进化与演化的区别及其背后不同的历史观,哈耶克曾经做过深刻论断,沿用“进化”为了忠实原文)论述如下:“当然,人类交往的传统规则,就像语言、法律、市场和货币一样,都是一些萌发进化论思想的领域……人类现在必须放下架子,承认它也是起源于进化。”[4](P19)对于萨氏言,逐步地演化而形成的传统是一个很重要的概念,那么什么是传统?哈耶克指出:“遗传传递和文化传递的结果都可以称为传统。”[5](P22)习惯的产生与其说是由于民族内在的正义信念,不如说由于模仿的力量所形成。哈耶克看来,这种通过学习和模仿而形成的遵守规则的行为模式,是一个进化和选择过程的产物,“它处在人类的动物本能和理性之间———它超越并制约着我们的本能,但又不是来自理性。”[6](P28)当其时,“理性主义”思潮弥漫整个欧陆学界,理性主义者认为“人能够按照自己的愿望改造他周围的环境。”[7](P28)由于这种“建构论理性主义”把人类社会获得的一切优势和机会,一概归功于理性设计而不是对传统规则的遵从,因此他们认为,只要对目标做更为恰当的筹划和“理性的协调”,就能消灭一切依然存在的不可取现象。而针对这种对理性的极致夸大,许多学者都进行过深刻剖析、反思。萨维尼对“追求改善的盲目激情”[8](P89)法典化思维后面的极致的科学理性思维做出深刻批评。而对于最为重要的立法问题,萨氏认为:“立法的目的可能有二:裁决纠纷(争议事项),记录古老习俗。经由对于争议的立法裁决,将会消除人们迄今一直认为乃是阻碍实际使用罗马法得一大障碍……立法的第二个目标是将习惯法记录下来,据此方式,习惯法可得之于一种监理之下,一如罗马法的敕令之于习惯法的效果。”[9](P97-98)
对习惯的重视使之认为当前最重要的不是制定一部完美无缺的法典而是“……使习惯法复活———因而,也就是获得真正的改善……那陷吾人于困境的法律史诸题,将会为我们了然于心,成为我们的财富。那时,我们可能会将罗马法还诸历史,而我们多拥有的,将不再仅仅是一种对于罗马法制度的拙劣仿制品,而是我们自家的真正的、民族的、新的制度。”[10](P98)第二,坚持对法律史采用某种唯心主义(实证主义)(《法律史解释》中说“某种”为已故西南政法大学薛伦倬教授在《近代西方法律哲学》一书中提出的)的解释方法。萨氏接受十七、十八世纪自然法学派所主张的法律仅仅是“宣告性的”主张。萨氏还从实际的考察出发而断言:“一切的法都是以习惯法这种方式发展而成的。”[11](P18)对于其观点,著名法学家耶林在其名著《为权利而斗争》中欲以阐述萨维尼、普塔二氏法律起源论之谬误主张意思力为法之起源要素说到:“与我这见解相对立,至少在今日罗马法学中,仍然存在被普遍接受的其他见解,我在此权且简单地把它用两个主要代表人物的名字命名为‘关于法成立的萨维尼(SAVIGNY)———普夫达(PUCHTA)说’。依据这一学说,法的形成同语言的形成一样,是在无意之中,自发自然形成的,既无任何角逐,亦无任何斗争,就连任何努力也不需要。毋宁说,法的形成所依靠的是不费丝毫劳苦、缓慢且稳健地自行开拓前路的真理的无声作用的力量,是徐徐的沁透人心的,并逐渐表现于行为上的信念所具有的威力———新的法规正如语言的规则,悠然自得降临人世。”[12](P13)我们仔细考察萨氏的思想可以知道耶林的批评是精当的。对其精深掌握的罗马法,萨氏深刻论证,做出了其来自自身内部的论述:“由此表现可以看出,罗马法如同习惯法,几乎全然是从自身内部,原融自洽地发展起来的。#p#分页标题#e#
更为详细的罗马法历史表明,整体而言,只要他继续保持自己的生命状态,则立法对他的影响是多么微乎其微啊。甚至对于上述制定一部法典的必要性的讨论,罗马法史也极具启发意义。只要法律处于生机勃勃的进步状态,则无需制定法典,即便在各项情势均于其最为有利之时,益且无此必要。”[13](P26)从而为其反对当前法典制定找出历史反对依据。第三,萨氏及其历史法学派与此前的哲理法学派强调正义规则在约束道德体方面的内在力量和此后分析法学派强调政治组织社会的力量不同,坚持强调法律规则背后的社会压力。[14](P24-26)萨维尼对应该如何立法、立法对习俗的态度、习俗对立法的作用做出如下论述:“立法……常常对法(law)的特定部分产生影响……立法者在变更现有的法律时,或会受到强有力的国家理性的影响。”“这里,或可制定一项立法,该项立法与习俗携手协力,将凡此种种疑虑和不确定性一扫而光,而解释和保有纯粹的、真正法律,民族的固有的意志(theproperwillofthepeople)。”[15](P14)在此提出了一个广为人知也备受争议的重要观点———法应该契合民族精神。而这种局部性的民族精神或者说德意志民族民族性的和所谓的普世“异域因素”罗马法的关系是什么呢?狭隘民族主义者做出“罗马法剥夺了我们的民族性,我们的法学家们只关注于罗马法,便阻止了将我们本土法律提升至同样独立而科学的状态”的指摘。对此萨氏做出了精彩的论述:“事实上若无内在的必然性,我们的法学家对于罗马法的研索永不可能达臻这一境界,或者,不可能在任何程度上一直持续下去。而且一如古代民族的发展,一个国族的独立发展,通常并非绝对循沿大自然所已昭示于现代人的那种既定轨程亦步亦趋。各国族的宗教并不一定是他自身所独具的,其文学亦甚少摆脱最为强势的外部影响……基于同一原理,他们拥有一个外来的、一般的法律体系,亦未非不自然。”[16](P29)这样为继续沿用罗马法做出了论断,从而在反对新的立法之时不至于没有可以使用的法律。
在一个历经拿破仑推行法语伤害德国人民族情感,直可和满清入关强令汉人削发相比的时代,在大革命余韵不绝如缕的时代,萨氏从自身情感出发,本能地反对对法国亦步亦趋。但是他用一个巧妙的藉口,就是复兴罗马法,而复兴罗马法在一个追求进步的时代是会被斥责为倒退、保守的。要是想使他们不打着进步的旗号去做翻天覆地慨而慷的事情,使民族精神、文化得以传承,萨氏论述了立法能力不足的问题:“如果我们的能力不敷应对,则我们竭思改善自身状况反而必会为一部法典所损害。”萨氏引证了培根的话:“应该制定一部法典的时代,必当在智慧上超迈此前的一切时代,因而,一个必然的结论乃是,其立法能力必定为其他时代所阙如。”[17](P35)从来都是认为时代是在一直进步的,今人胜前贤,从不承认自己有所不能、有所不知道的人会发现:“不幸的是,其整个十八世纪,德国不曾诞生什么伟大的法学家。的确,亦曾有过一些勤奋耕耘者,他们铺陈了极有价值的准备工作,可除此之外,便乏善可陈。”[18](P35-37)萨氏说的话或许不仅仅对当日的德国适用,亦适应今日我们这个伟大祖国的伟大时代,当然了,我们实际上或许没有感受到而已。培根说:“倘无迫切需要,则不当立法;即便立法,亦当虑及现实的法律权威。首先,审慎认真地继受可得适用于现有法律权威的一切;其次,凡此应续予保留,并时常查考。”总之他说:“只有在文明和知识已然超越前代的时代,才可操持此业。如果以往时代的作品因为当下的无知而遭毁弃,那才真正令人堪悲呢!”[19](P35)对以往有清醒的认识,同时认真鉴别当今,如果想做到这样,那么,“法学家必当具备两种不可或缺之素养,此即历史素养,以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性;系统眼光,在于事物整体的紧密联系与合作中,即是说,仅在其真实而自然的关系中,省查每一概念和规则。”[20](P37)
二、今日民法典制定争议之场景
如前面所说,对于一部民法典制定的急迫而在法学界引起的讨论可谓轰轰烈烈,出于各种莫可名状的心态支持早上、快上的论调更是统治了舆论的走向。梳理一下大约可以说得出口的理由有如下:第一,时代的需要。比如梁慧星教授说:“制定民法典最大的动力是我们的民族要现代化,我们要发展市场经济。在市场经济发展的情况下,我们要求民主法治。”[21]第二,历史发展的必然。梁慧星教授说:“依据法律发展史,法律的发展轨迹,是由习惯法进到成文法,在进到法典法。先后发生过三次民法典编纂热潮……可见,制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善,当然也应通过制定民法典来实现。”[22]第三,拔然超乎其上。谢怀木式老人说:“法国民法典史19世纪初世界最优影响力的法典,德国民法典是20世纪初世界最有影响力的法典,我希望中国民法典能成为21世纪初世界最有影响力的法典。”[23]第四,民族智慧展示。杨振山教授说:“我衷心期盼着中国民法典能充分体现出中华民族的创造力和智慧,并能在中国古老辉煌的文明史上续写出绚烂夺目的一章,使诞生于21世纪之初的中国民法典更好地造福于中国人民,并为全人类做出贡献。”[24]第五,为全世界做贡献。刘凯湘教授指出:“这是我们中华民族能向世界法治做出贡献的惟一一次机会。”[25]第六,使命感。宪政专家季卫东博士:“由于中国的现代化以及经济体制发展的路径有其鲜明的特点,加上全球化导致社会范式大转换,所以这次进行民法典编纂可以说是负有宏伟使命的。
即:以20世纪的制度文明的集大成为基本目标、以适应国情和未来世界趋势的理论创新为更高追求。”[26]其实,每一个学习法学的人都会对自己领域能有一个规模宏大的活动感到兴奋,民法典制定这个大事件对于一贯孱弱的法学理论界、法律实务界可以说真的是很挑拨神经的。但是面对一个莫名的惊喜我们应该抱以什么态度呢?欣喜若狂地欢呼拥抱抑或仍然保持冷静理智、用深刻的历史分析去面对呢?智者早就告诉我们在任何时间都应该保持头脑冷静,而我们包括那些拥有聪明脑袋的大学者们在出现看似惊喜的情况下是会忘记智者的教诲的。人是容易自以为是的,而历史对我们屡屡重复的踏入同一条河流总是无可奈何的。卡多佐大法官说:“你们要学习历史的智慧,因为在各种相互冲突的告诫的旷野之上,它为你照亮一条小路。”“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天,而在照亮了今天之际又照亮了未来”[27](P31)历史为我们照亮了也许是太多的路,所以我们依然会迷失。对于我们当下的立法,如果我们蓦然回首一下,其实那人(历史老人)正在灯火阑珊处对我们微笑。“这一立法活动,按其本性,本当立于整个国族的知识与智慧(science)之上,而现在就竟然这样如同该国之一桩普通食物聊予完成了。凡此立法活动与民族智慧的量相分离,对于其所追求的结果来说,如果不是背道而驰,也是充满危险的。”[28](P71)#p#分页标题#e#
三、我们怎么办
(一)我们知道,“从某一视角来看法律并无什么可得自我圆润自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身。”[29](P24)其实正是我们看不上眼的世俗的繁杂的人类生活才具有真正的终极意义。对于我们真切的人生来说,正如萨氏提到仅仅“当法律是类如一种乖戾专擅之物,而与民族相背离”时才是应予谴责的。每一部分各有其分各尽其责以维持整体与部分间的均衡。而特性分明多元纷呈的个体性并不会对整体有任何不好作用,相反会增益整体的公共福利。”“任性随意而突兀多变的法律”是最为有害的。”[30](P32-33)维持我们生活稳定其实是很重要的,对于我们一直持续的历史进程抱以敬畏态度也是很有必要的。“历史,即便是一个民族的幼年,都永远是一位值得敬重的导师,而在类如我们这样的时代,她还负有另一项更为神圣的职责。只有通过历史,才能与民族的初始状态保持生动的联系,而丧失这一联系,也就丧失了每一民族的精神生活中最为宝贵的部分。”[31](P86)而我们这样一个拥有五千年那么久历史的国族呢?
(二)我们这个时代到底需要不需要一部法典呢?睿智的萨维尼说:“但是,这样一个时代自身并不需要一部法典:正如我们为冬季预先储物,它只是在为更为不幸的后继时代创制一部法典。可不,没有一个时代不为子孙后代而未雨绸缪。”[32](P20)对,就是这样,切记是我们这个时代自身不需要,但我们切切不可以因此而无为,我们今天做的一切或许没什么意义,但是如果在整个历史长河中来说我们做到了承上启下,纵不能为往圣继绝学,为万世开太平,仅仅为后人奠定些许基础也就可以了。退一步讲,即使我们需要甚至不止一部法典,也不是现在。萨维尼曾经论述立法活动尤其是在没有充分基础的立法活动是对法学本身的扼杀,可以说是法学“终结者”。比如他提到:“在公元6世纪,当其时,所有的知识和理性悉皆沉寂,往昔较好时光的流光碎影遂被收集起来,以满足时代的需要。这样在一个极短的时段中,若干罗马法遂的编纂……不过,很显然,只有在罗马法极度衰败之时,才会出现编纂这些法典的念头。”[33](P26-27)我想任何一个倡言制定民法典的法学家对这个论述都会触目惊心吧。
(三)假使我们真的非要制定一个彰显文治武功的东西,我们也必须具备历史的头脑我们应该这样去做,“如果我们以饱满的创造力全力应对,将我们的一切深植于历史而掌握历史,以先辈的全部智慧财富武装自身,则可受其嘉惠。职是之故,我们没有选择,要么如同培根所说交谈本身即为一种沟通,要么藉由对于乏力的精深研究,学会如何自如运用历史材料作为我们的工具……此外便别无选择。”[34](P84)真正应该采取的态度其实应该是:“我们必须责令自己对子孙后代负起一切最为沉重的责任。历史精神乃是低于自我妄想的唯一保障,这种自我妄想不仅在一切国族和时代,而且尤其在某些人群中,时时复活。就是说,对于我们来说,可能极少报持这种妄想,而就人性来说,总体上看却很普遍。”“只有当我们藉由废寝忘食的研究,使我们的知识臻达完美境界,尤其塑育了我们历史感与政治感之时,才可能对我们所面对的问题作信实的评判。”[35](P85)只有如此我们才可以面对我们所面对的真正的问题。“当西奈山上的犹太人厌倦了遵奉上帝律法之时,他们迫不及待地铸造了一头金牛,真正的律表随即被摔成碎片。”[36](P99)“历史在照亮昔日的同时也照例亮了今天,而在照亮了今天之际,也照亮了未来。”“如果这个新时代确实是那时候到来的,那么他还在浓重的云雾之中,透过云雾的稀疏光芒也许已经预示了新一天的到来,但这些光线还不足以照亮道路。”[37](P48)
