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自孔子系统阐述儒家思想，经孟子、荀子及其他儒生发展，到汉武帝时为一个大关节点，武帝采纳董仲舒的建议，独尊儒术，以儒家作为官方的观念体系，依据儒家的道德和专业知识录用官员。自此之后，儒家思想即成为中国的主流观念，一直到20世纪。这其间，儒家关于生命、伦理、社会、国家、天下的观念，对中国两千年来的政治、法律及司法活动，发挥着支配作用。大体可以说，儒家的理念塑造了古代中国的法律文化，并且对今天的法律文化仍具有一定影响。 历代儒家贤良迭出，关于法律问题的讨论也汗牛充栋。讨论儒家法律观的一个简便办法是以孔子、董仲舒两人的思想为线索。这两人生活于古典时期，其思想具有比较纯正的儒家特征。之所以略去孟子，是因为孟子对这个问题的讨论实在太少；之所以略去荀子，是因为他的法律思想与法家过于接近，难以凸现儒家之理念特征。更为重要的是，这两位圣贤身处于古代中国社会治理结构发生重大转折的时期，其对于法与权力、道德、礼俗等问题的讨论，构成了此后两千年进行这方面讨论的基本“范式”。 对于儒家的法律思想，人们首先有一个印象：儒家重德治而轻法治。确实，孔子等古典儒家思想人物根本就没有谈到现代意义——也即西方意义上的——“法律”（law）。在古代中国的语言中，“法”要么是指法度，即行政制度安排，要么是单指刑法。不过，这并不等于说，中国就没有与西方对应的民法、商法、宪法。只不过，它们体现在其他规范中，比如，关于民事关系的很多规范体现于“礼”、“礼俗”之中，商法则普遍地以习惯法、惯例的方式存在。不过，本文既然讨论的是儒家法律观，就不想过多地讨论各个部门法的细节，也不准备讨论历史上真实存在的法律与司法状况，因为，这种状况更直接地由具体的立法、司法制度决定。 本文将集中讨论儒家的法律观，即儒家是如何理解法律的，孔子、董仲舒在自己的理念体系中是如何处理他们所理解的法律与国家、权力、道德之间的关系。这样的讨论难免有以今度古之嫌，不过，惟其如此，今人才能够理解古人，这似乎也是赋予儒家理念以现实生命力的惟一办法。 一、前儒家时代的周礼与礼治现代意义上的法律是孔子所不知晓的。按照现代法学教科书的经典定义，法律就是被授予立法权的机构——通常是议会，有时也包括行政机构——所颁布的、具有普遍的、强制的约束力的规范性文件。 ①而在孔子的时代，没有这种法律。我们今天所理解的法律之功能，在孔子的世界，主要由两种规范来承担的：一个是“礼”，另一个是“刑”，这两者具有完全不同的性质。 理解这一点的关键是明白一个常识：孔子生活于“封建制”下。半个世纪以来的官方史学颠覆了传统中国政治与历史知识传统中赋予“封建”一词的含义，以之形容秦以后的政制。殊不知，秦以来的政体恰与“封建”相反。秦之立国，就刻意地打破封建秩序，致力于建立皇权专制政体。因为要行专制，秦始皇就坚决拒绝封建的任何因素，比如绝不再分封子孙、功臣，而是建立君主直接任命官员的郡县制。 所谓封建制，是与皇权专制相反的一种政体，其特征就是治理权的分散。周王虽为天下共主，但却不能直接干预各封国内部事务；在封国内部，诸侯也不能干预各“家”事务，卿大夫自行其政。 古人讲“齐家、治国、平天下”，倒也道出了封建政制构造与运转的奥秘：封建政体确实不是天子命令诸侯、诸侯命令大夫，而是自下而上地构造出来的：先有家，后有国，最后才有天下，诸多家构成“国”，诸多“国”构成周的天下。 不过，在周的封建制度下，治理权虽然分散，一个统一的秩序却无疑是存在的。维系周之封建秩序的关键，乃是“周礼”。儒家学问中非常重要的一个分支就是礼学，正统的十三经中就有《周礼》、《仪礼》、《礼记》三部。从性质上说，礼是习惯法体系。这是中外封建制度的共同特征。诚如法国史家马克•布洛赫所说，在西欧封建时代，法律就是习惯法。②那个时代没有“立法”的观念，人们不相信国王或者任何别的人或机构，有能力、有资格、有权力按照自己的意志制定法律。事实上，法乃是先于立法的。历史上所谓的授法者（law-giver），其实只是在“发现”已经存在于共同体中的法律规则体系。 ①在前现代社会、尤其是在封建时代，法律其实很神圣。礼也正是这样的封建性习惯法体系。孔子曾说：“殷因于夏礼，所损益，可知也；周因于殷礼，所损益，可知也。”②看得出来，三代之礼是陈陈相“因”，保持了相当程度的连续性。为什么？就是因为，礼本来就是习惯法。成汤、周公作为古代社会的“授法者”，所从事的工作不过是对习惯性规则予以记录、整理，并有所“损益”，而不是“创制”（make）全新的礼。尽管历史上有“周公制礼”的说法，但这里的“制”毋宁是指既有习惯性规则之成文化、系统化。 礼的初始形态必然是不成文的。孔子曾经赞美周的制度“郁郁乎文哉”，但从《左传》等历史文献看，即便是“周公制礼”之后，礼的大部分规范仍是不成文的。它们体现于一些“故事”中。所谓故事，就是西方的“先例”，它们由“史官”保存、解释。所以，史官在封建时代地位很高［2］（P263），因为他们就是“礼法之官”。礼或者说法律是什么，是由他们来保存、解释并进行阐明的。 作为一种习惯法体系，礼当然也就是一种全能法律。礼覆盖了人们生活的方方面面，如《礼记》开篇所说，“夫礼者，所以定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非也……道德仁义，非礼不成，教训正俗，非礼不备。分争辨讼，非礼不决。君臣上下父子兄弟，非礼不定。宦学事师，非礼不亲。#p#分页标题#e# 班朝治军，莅官行法，非礼威严不行。祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”③礼既包含伦理规范与宗教仪典，又包括政治、行政、军事的制度与规范，更包含了现代意义上的法律的全部内容。整个社会人与人之间、家（卿大夫）与家之间、国（诸侯国）与国之间，乃至周天子与国、与家之间的关系，都是由礼来调节的。由此我们不难理解，为什么孔子十分关注“礼”。毫无疑问，孔子并不想当玄想的哲学家，他已清楚地显示了儒生共同体的精神取向：关注社会治理，关注优良的社会治理秩序之构造与维系。 《论语》关于“仁”、“君子”的讨论，都是为了解决优良治理的问题。在他看来，封建秩序就是比较好的治理秩序。但他也看到，封建秩序似已出现瓦解的迹象，所谓“礼崩乐坏”。为建立优良治理秩序，就得回到过去，恢复“礼治”，所谓“克己复礼”是也。 看得出来，孔子是守旧的，但是，从事后来看，守旧的孔子的“礼治”理想，比起后来看起来更为“先进”的法家的“法”治理想，却具有更强烈的宪政主义取向。下面我们会对此予以解释。 二、儒家的双向权利—义务观 这首先是因为，儒家在其礼治理想中旨在确立、维护一种双向的权利、义务观，尤其是要求君王对臣民承担义务。而这一点，正是法家所坚决反对的。 作为习惯性规范体系的礼给了每个人以“名分”。如果细加区分，“名”接近于今人所说的“权利”，“分”接近于今人所说的“义务”。礼的“名分”规定了每个人在伦理与政治体系中的位置，及与这种位置相对应的权利、义务，还有行使自己的权利、义务的程序、方式，乃至在自己的权利遭到侵害、他人对自己未尽礼所规定的义务时寻求行政、司法乃至武力救济的渠道。所以，我们在春秋各传中可以看到很多人们依礼主张自己权利、要求别人承担义务的故事。 最重要的是，这种名分是双向的，而不是单向的。西欧封建秩序下权利义务也具有这种契约特征。①最能表现这一点的是孔子的一句话：“君使臣以礼，臣事君以忠。”②孔子承认，君对臣有权利、权力，但孔子又提出，君对臣也有义务。这种义务的核心就是，按照礼的规定对待属臣。这是君主行使权利的前提。只有君主尽到这种义务，臣属才对君主尽自己的义务，忠于君主。 孔子的言外之意当然是，如果君主按照自己的意志任意对待属臣，那臣属对君主的义务就不再存在了。这一点，后来的孟子更系统地予以阐述：“君之视臣如手足，则臣视君如腹心；君之视臣如犬马，则臣视君如国人；君之视臣如土芥，则臣视君如寇仇。”③一国之中，君有大过，“贵戚之卿”应当陈谏君王，“反覆之而不听，则易位”，就是驱逐无德的君王；至于异姓之卿“君有过则谏，反覆之而不听，则去”④。总之，君王无德，臣属就不再对它负有义务。这样的概念，只有在封建的礼治传统中才是可以想象的，在后世的专制主义乃至现代的实证主义法律世界中，这一点都是不可想象的。 事实上，当时社会上所有人都处于这样双向的权利、义务链条中。每个人谨守自己之名分，按照礼所规定的方式、程度行使礼所赋予的权利、恪尽礼所规定的义务，或按礼的规定寻求救济，封建秩序就可正常维系。由此，每个人也就可享有礼治之下的自由，而不用担心他人随意干预自己的事务。 明白这一点，我们才能够理解，为什么孔子、墨子可以那么自由地办学、组织社团，而不用担心公卿、国君、周王的干预。春秋战国时代出现令后人、乃至今人羡慕不已的百家争鸣，乃是拜封建礼治秩序之所赐。在封建的礼治秩序下，人们在自己的名分范围内是自由的。任何其他人都无权随意过问、干预他人在自己名分范围内的事务。今天阅读《左传》，我们依然可以想象一个个心灵自由而又具有责任心的人物。 这就是孔子所要恢复的社会治理秩序。在孔子看来，恢复这种治理秩序的办法就是“正名”，孔子曾经讲过：“名不正，则言不顺；言不顺，则事不成；事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中；刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。”①所谓“名”，就是礼的名分，就是每个人的权利、义务。所谓“正名”，就是每个人都谨守自己的权利、义务，如萧公权先生所总结的：“正名者按盛周封建天下之制度，而调整君臣上下之权利与义务之谓。”［3］（P40）所谓正名，实际上是正“法”，维护礼所界定的法律秩序。 应当说，孔子的正名，主要是针对享有权力的人说的。因为，孔子生活在一个初现“礼崩乐坏”之迹象的时代，而破坏礼的主要力量就是一些热衷于追求权力的国君与公卿。为了积累战争资源，他们不断地践踏“礼”，包括无视封建礼制，建立或扩张常备军——在封建时代本来是没有常备军的；他们在封建义务之外向农民、商人征税；在作为习惯法的礼之外，按照自己的意志制定法“律”。这些都是在剥夺人们所享有的封建下的自由，而把人置于王权的专制权力之下。孔子对这些现象都提出过严厉批评。孔子期望为君者、为上者明白自己的义务，知道礼对自己的权力所设置的障碍，而公平地、宽和地、仁慈地对待臣属。他的希望落空了，战争的力量推动各国封建的诸侯国迅速地转为专制君主国，但是，孔子的思想却依然具有伟大的意义，包括他反对铸造刑鼎的言论。 三、孔子反对铸刑鼎：反对“律”治② 公元前536和513年，发生了中国法律史上具有重大意义的两个事件：郑国的子产“铸刑书”，晋国“铸刑鼎”。礼是习惯法，因而没有系统的成文法典，而这两者意味着成文法典现世。#p#分页标题#e# 当时最有智慧的两位圣贤——孔子与晋国的叔向，叔向曾对郑子产“铸刑书”提出过强烈批评③。孔子则针对晋国铸刑鼎的措施予以强烈谴责和诅咒：“晋其亡乎，失其度矣！夫晋国将守唐叔之所受法度，以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵，贵是以能守其业。贵贱不愆，所谓度也。文公是以作执秩之官，为被庐之法，以为盟主。今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？且夫宣子之刑，夷之?也，晋国之乱制也，若之何以为法？”④这段话涉及不少具体历史事实，暂且不去管它，但孔子关于礼、刑之关系的观点则是非常清楚的：制定、公布成文法典将使封建秩序崩溃。这个观点在今人看来比较“反动”，但如果我们考虑一下当时的历史情景，就会理解孔子的苦心。 “礼”是习惯法，它存在于人们的行为之中。不过，习惯法并不完全都是不成文的。有的时候，不同的人会对礼产生不同的理解，而诉诸“法庭”，这种法庭，通常由贵族主持。《左传》里就记载了几起诉讼活动，包括公卿大夫之间乃至小国的国君与其卿大夫之间关于权利、财产的冲突。在诉讼过程中，身为贵族的法官肯定要咨询史官的意见，对所涉及到的礼制予以明确表述。反过来，史官又将记下这个判例。这些判例记录不断积累，就会形成一个关于习惯法的相当丰富的成文规则，尽管它们并不体现在一部系统的法典中。 最为重要的是，围绕这样的司法与判例记录活动形成了一个“礼制”专业共同体，它类似于英美的“法律人共同体”（lawyer’scommunity）。这个共同体掌握着社会权利义务之“度”，向人们阐释权利、义务。他们是礼的保存、记录与阐释者。十分关键的一点是，他们的权威不是来自于权力，而是来自于其“技艺理性”（artificialreason）。他们在司法过程中必然最大限度排除自己的情感和意志。这不仅仅是因为，在他们自己心目中，礼具有神圣性；而且是因为，共同体内部的责任感促使他们公正行事，他们主要受“司法理性”——应当说是司“礼”理性——支配。 当然，在封建秩序下，他们的权利、利益同样是受礼保护的，通常情况下是世袭的，因而，在司“礼”过程中，完全不必看君王与其他人的脸色。这样一个“礼制”共同体是礼治的执行者。 这样的礼在礼制专业共同体的守护下，会依据社会情势变化而不断调整。不过，这种变化是渐进的，始终是沿着礼的内在逻辑自然演进，而不像后世的立法那样，由立法者的意志所支配。因而，礼能够给人们提供比较长远的预期。事实上，人们可以不知道礼的具体规定，而只要正义地行动，就不会违礼。 至于这种礼与权力的关系，则是相当特别的。初始的礼是习惯法，它由一个自治的礼制共同体来解释、执行，则它作为一套整权的规则体系，就是在权力之外运行的，甚至是在权力之上运行的。不论是周王、诸侯、公卿的权力及其行使程序，都是由礼所规定的，且受礼节制。这个礼又不是所有这些掌握权力的人自行制定的。 由这样的礼为基础的“礼治”，与现代“法治”是同构的。法律之治（ruleoflaw）是历史很罕见的东西。不是说只要有法律，就可以形成法治。人类大多数时代，是有法律而无法治，类似于今天的大多数国家有宪法而无宪政。法治更多地是一种关于应当怎样治理社会的原则，这个原则就是：权力应当受到某种有效的约束、规范。英国人在普通法传统中形成了法治，而周的礼治似乎在结构上最接近于这种法治。英国的普通法不是统治者的意志之表达，而是由法官在权力之外、在司法过程中发展出来的。礼同样不是周王的意志、命令，周王——更不要说其他人——不能随意改变礼。这样的礼，其基础是司法理性和司礼理性，由此形成的规则，乃是自由的规则，而不是专断的规则。如陈顾远先生所说：“与其说我国往昔完全为人治，倒不如说是礼治；礼治乃是现代所说的法治的根本，其结果‘使统治的人不知有法而能行法，使被治的人不知有法而能守法’。”［4］（P253）成文法典制度却将颠覆这一礼治秩序。一个关键因素是，礼是长期历史演进的产物，体现于其中的是能为人们普遍接受的正当行为规则，礼之作为法，是先于立法的，甚至根本不依赖立法，因而也就摈除了统治者、立法者之专断意志。成文法典却是由当权者制定、颁布的，制定者个人的意志必然掺入其中。 尤其重要的是，成文法典出现，具有司“礼”理性的礼制专业共同体瓦解，代之而起的是秦的以吏为师的“吏”。这个群体对于正义的信仰当然不如前者，他们也完全受控于王权。从形式上看，法家所倡导、秦所实行的“律治”更接近于现代的法治。比如，在律治之下，人人平等。这一点当然是可取的，在封建制下，人们是自由的，但却不平等。但是，这种平等却是在绝对君权之下的平等。律治之律，乃是君王之律，它是君王的命令、意志；律治的司法，不过是行政权力变了一个形态而已，而根本没有独立性。因此，孔子反对“铸刑鼎”，其实是在反对一种已经在地平线上出现的王权垄断法律、司法的专制制度，捍卫一种具有宪政意义的礼治秩序。当然，后来的历史沿着与孔子理 想相反的方向变化，各国相继制定、颁布成文刑律，并出现了“法”家。应当说，法家乃是儒家恰相对立的，法家所倡导的法治——其实是“律治”，与礼治也是截然对立的。秦依照商鞅、李斯等人的法家理论，建立了其“律治”的政体。对于这样的刑律、司法，人们没有丝毫信仰、尊重，只是因为恐惧才承认其权力。但是，这种意志之治的专制权力，其实是十分脆弱的——秦乃是中国历史上最为短命的王朝。 四、董仲舒的“根本法”思想① 秦以武力灭六国，建立了一个典型的皇权专制政体。它与周的封建制截然不同，皇帝在人间享有至高无上的地位。秦是一个高度世俗化、物质化的国家，人们不相信一个超越性世界的存在。因此，秦的皇帝的权力是史无前例的，用西欧人形容17世纪、18世纪君主制历史的那个词——“绝对主义”（absolutism）——来形容秦制，是十分恰当的。但是，就是这样一种绝对的皇权专制制度，却不二世而亡。解释其中的缘由，是后来中国政治思想史上一个重要的话题。汉初人士对此的感触当然最为深切，他们清醒地认识到，问题的关键是秦皇权力过于绝对。汉初儒家的全部努力就是避免再次出现这样的皇权，让皇权受到某种约束。这种约束包括分封制，同时也包括直接限制皇帝及其官员的权力，这方面表现最为激进的是《春秋》公羊学，其代表人物则是董仲舒。#p#分页标题#e# 董仲舒这样阐述公羊学家的基本逻辑：“天”是宇宙秩序的创建者，人间一切权力的终极来源。君王的王位都是天授予的，天之授命，必降“受命之符”。天下之人见此受命之符，必将“同心归之”。只有在获得此受命之符后，君王才可以行使统治权力。在具体的治理过程中，君王仍必须依照悉心探究天的奥秘，“法天而立道”。比如，天有四时，各有其季节特征，君王也就仿照四时特征治国：“春者天之所以生也，仁者君之所以爱也；夏者天之所以长也，德者君之所以养也；霜者天之所以杀也，刑者君之所以罚也。”君王在治理天下过程中，天一直在监视着，如董仲舒在天人三策的第一策之开篇所云：“臣谨案《春秋》之中，视前世已行之事，以观天人相与之际，甚可畏也。国家将有失道之败，而天乃先出灾害以谴告之，不知自省，又出怪异以警惧之，尚不知变，而伤败乃至。以此见天心之仁爱人君而欲止其乱也。”①天以灾异的形式对天子的伦理、政治、立法等行为随时表达审查意见，天子作为“天之子”，要对天行“孝道”，必须对天的意见作出及时、正确的回应。 这样，以董仲舒为代表的公羊学家苦心构造了一个治理制度：“天子受命于天，天下受命于天子，一国则受命于君。”②因而，人间治理的基本结构就是：“《春秋》之法，以人随君，以君随天……故屈民以伸君，屈君以伸天”。③ 在这里，如徐复观先生所说：“‘屈民而伸君’一句是虚，是陪衬”，因为这已经是既成的政治事实；“而‘屈君而伸天’一句才是实，是主体”［5］（P212），萧公权先生也说：“董子天人关系之理论实为天君关系之理论。”［3］（P198）这才是董仲舒要努力的方向。 董仲舒的这种思想立刻让人联想到英国历史上的一句政治与法律格言：“国王在万人之上，但在上帝与法律之下。”④秦始皇不承认有什么东西在自己之上，这就是专制主义。普通法法律家和董仲舒则认为，君王确实有权治理万民，万民也当服从君王。但是，君王的权力却不是至高无上的。普通法法律家认为，国王须服从上帝与普通法，是上帝给了国王以治理之权，普通法则划定了国王的具体权力。董仲舒则认为，君王需服从天，以及《春秋》大义。英国普通法法律家把普通法理解为英国的“根本法”（fundamentallaw），董仲舒则把《春秋》理解为汉的根本法。 因为，在董仲舒和整个公羊学看来，《春秋》就是孔子当年“上揆之天道，下质诸人情，参之于古，考之于今”，为汉家所立之法。《春秋》就是汉的“根本法”。这个根本法当然不是以成文法典的形式呈现的，而体现在《春秋》的“微言大义”之中。这些微言大义，既有比较抽象的根本法原则，也有比较具体的根本法条款。它们对政治、立法、行政、司法活动都具有约束力。儒生们依照《春秋》的“根本法解释学”，不断提出各种制度设想，使汉的宪制安排日益具体化、明晰化。人们议论立法、政策、施政行为，通常以此作为判断的标准，人们以如此解释的《春秋》大义来议政。同时，朝野也以《春秋》议礼，而礼在很多时候具有根本法含义，有的时候又涉及到民事关系。 汉儒所设想的这个外在约束权力的根本法功能，主要由儒生共同体来承担。不论是解释天对世间治理之意见的祥瑞、灾异，还是解释《春秋》的微言大义，都是儒家士大夫的工作。他们在汉的政体中的功能十分类似于英、美的“法律人共同体”在英、美政体中的功能。 这里之所以没有使用“宪法”一词，乃是因为，宪法通常意味着一个系统的宪法文本，而根本法却经常是不成文的，是生成性的，依赖于具有这方面专业训练的人们面对具体的情境对相关治理原则的阐发。英国的“宪法”就类似于此。回过头来再看孔子所讨论的“礼”，同样包含了规范权力结构及其程序、规范人们相对于权力之权利的根本法。 因此，儒家是有宪政主义观念的——或可称之为古典宪政主义。孔子、孟子、董仲舒等儒家伟大人物都相信，权力对于社会治理至关重要，因为这是维持正常社会秩序、增进公共利益之所需。 但他们同时也相信，权力不是自足的，不能自我证成。儒家不承认君王及其官员的权力是至高无上的，相反，这种权力必须接受某种外在的约束。在孔子那里，这种外在约束是礼，在董仲舒那里，这种外在约束是天，天意之具体阐释者则是儒生共同体。礼、天意共同都属于根本法。权力应在根本法之下，权力的范围、行使程序，都应由根本法界定。权力行使是否正当，也需要接受根本法的审查。历代儒家也一直试图构造、维持一套旨在限制权力的根本性规范及制度安排。 五、律学家共同体与法律的理性 更有意思的是，汉代的儒生共同体还真的部分地就是一个法律人共同体。 《春秋》蕴涵着根本法，这个根本法由儒生阐明。汉武帝之后，儒生通过各种渠道大量进入政府。在当时的制度下，地方官员最重要的职责就是审理案件。在审理案件过程中，《春秋》大义很自然地就会进入官员司法思考过程中。而《春秋》大义既然是根本法，当然就比普通法律的效力更高。《春秋》大义可以支持与其原则相合的法律，但如果普通法律与《春秋》大义不合，则官员经常就会以《春秋》作为裁决标准。由此就形成了《春秋》决狱的传统。 关于《春秋》决狱，《汉书》有很多记载。《汉书•艺文志》著录有董仲舒《公羊董仲舒决狱》十六篇。另有一个记载称，董仲舒作《春秋决狱》二百三十二事，大约就是指董子处理过的二百多件判例。在一些残留下来的判例中，董子援引《春秋》经义，对案件的是非曲直进行裁决。 自董子之后，以《春秋》经义审理案件，渐成风气，一直持续到东汉。正是这样的知识与司法活动，形成了一个“律学家”共同体。［6］（P174）其实，商鞅当年就提议各级政府设置“法官”一职，主管保存和宣传法令。李斯又提出“以吏为师”，这一旨在实行文化专制的政策，可能鼓励了一些文士从议论政治转向研究律令。这些人物自然地具有法家的心灵，而信仰秦的治国精神，即以维护国家尊严为法律的惟一目的，对民众实行严刑峻法。汉初各级政府的司法官员经常是这类法家人物担任。所以，汉初行黄老之治，其本质就是延续秦制。#p#分页标题#e# 到汉武帝尊重儒术，大量掌握儒术的文士以根本法专家的身份参与立法、司法、行政活动，他们将《春秋》大义引入法律中，对法律进行了儒家化的改造。另一方面，还有一些具有儒家背景的士人，开始专门研究和教授律学，其中不乏马融、郑玄这样的大儒。《晋书•刑法志》记载，东汉“叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言。”这些研究俱已散佚，但大体可以推测，这些律学家一般先接受儒家教育，尤其是熟习《春秋》，并以《春秋》大义诠释律令。这些律学家的注释经常会被同为儒生出身的官员引为裁决依据。 这样，我们就看到了一种复杂的法律与司法制度：一方面，政府颁布了大量律、令，还有科（“课其不如法者罪责之也”）、比（官府正式记录的判例）、“故事”（似乎主要是关于皇家事务的惯例）。官员当然应当依据这些从事行政与司法活动。另一方面，在这些律令之上，还有《春秋》这样的根本法，其中所蕴涵的各项原则具有行政与司法效力，据此，官员可以在某些事件、案件中宣告其所对应之律令无效。而由此所形成的判决，似乎可以成为判例，而被官员在处理类似案件时援引。 与早期普通法一样，当时并没有形成严格意义上的判例制度和司法审查制度。但是，在上述独特的知识、政治与司法背景下，确实形成了一套独特的法律与司法图景：有相当发达的律学，这个律学与儒学关系密切；儒生群体中形成了一个相当具有影响力的律学家共同体；律学家共同体依据根本法的原则解释律令，这种解释具有一定的法律效力；一些官员也在政治、行政和司法过程中，运用这些解释司法，或直接以《春秋》大义矫正律令之不合理性。 由此，汉的法律制度就与秦的法律制度形成了本质上的区别：秦的法律不过是至高无上的皇权的命令而已，社会只有服从的义务。而在汉武帝之后，实践中的法律不再只是掌握立法权者所的命令，而具有了较大程度的“理性”因素。当然，惟有具有儒术伦理、知识背景的律学家共同体具备这种理性。这种理性因素渗入政治、行政、司法过程，使士大夫群体得以与纯粹依靠暴力和运气掌握权力的群体——皇室、外戚和宦官——形成抗衡格局，不至于使汉制沦为纯粹的暴力统治。给律令加入理性因素的律学及律学家共同体发挥了宪政的作用。 六、自治秩序中的礼俗、律与德 正是从汉代开始，借助以儒术为知识背景的律学家的努力，中国的法律经历了一个儒家化过程，此一事实，为学术界所公认。更准确地说，整个社会的治理都经历了一个儒家化的过程。按照这个领域的权威瞿同祖先生的看法，法律儒家化过程完成于北朝，集大成于唐律中。儒家化过程的核心就是“以礼入法”。［8］讨论此后时代的儒家法律观念，就不得不面对很有争议性的话题：律、德与礼俗的关系。 古代中国的法典，《汉律》、《唐律》、《大清律》等，基本上都是刑律。其规则的范围明显地小于今人所说的主要用于界定各个社会活动主体之权利、义务及其违法者进行惩罚的“法律”。 法家尽管讨论了政体、政治、行政管理等问题，但基于绝对依靠权力的国家主义信念，其所设计的制度到现实中基本上就表现为，政府官员自上而下地以“刑律”管治民众，纯任刑罚。秦不二世而亡的教训表明，优良的治理秩序不是纯任刑罚所能实现的。 儒家对人性更为乐观，比较相信社会的自我治理倾向与潜能。儒家进而相信，让社会自我治理，将会形成比纯任刑罚更好的社会秩序。孔子早就说过：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”①孔子在这里提出了两种社会治理模式，如果我们考虑到“政、刑”与“德、礼”的不同性质，则可以确定，两者的治理主体和治理机制是不同的，尽管孔子对二者都用了“道（导）”、“齐”二字。第一种模式是政府自上而下地管治民众，政府以正式的制度约束民众，以刑罚恐吓民众。第二种治理模式的治理主体却是民众自己，其秩序主要依赖民众的道德自觉，与作为自发形成的习惯法的礼在社会中发挥作用。 孔子并不反对制度约束和刑罚，他曾经说过：“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎。”在孔子看来，对于社会秩序之正常运转而言，政府强制对民众执行刑罚是必要的；儒家士大夫也理应审理案件。但是，仅有刑罚却是远远不够的。董子以及后来的主流儒家，持有同样看法，他们也都非常积极地在其任上审理案件，甚至镇压叛乱，但他们也都不满足于此。 相反，儒家相信：第一，社会的有效治理首先应当是社会的自我治理，然后才依靠政府自上而下的正式制度和刑罚。而人的道德水准对于自我治理来说十分关键。第二，儒家进一步主张，这两者之间存在着一种逻辑先后关系：前者是后者的基础，只有基础比较扎实，后者才能够正常发挥作用。假如社会缺乏自我治理，那政府的刑罚之效果也是很有限的。 在这种自治框架中，法律的主体是社会内部自发形成的礼俗。晚近以来对中国传统法律体系即“中华法系”的一种常见批评是，它只有刑律而没有西方法律体系中的民法、财产法或商法，也没有关于个人权利义务的法律规定。 这些批评很可能属于无的放矢。他们的“法律”概念显然过于狭窄了。这样的批评者心目中的法律就是立法，凡未经政府颁布的规则，就不是法律。但是，这样的法律观完全是一种现代现象。 其实，古人所讨论的“礼”或“礼俗”，同样是“法”，社会自发生成的法。正是这些法，具体地规范着今天的民法、财产法、商法所调整的关系。这些“礼俗”已不完全是记录在儒家经典文本上的古典时代的周礼，而更多地是各地的习惯，但是，它们一般都经由绅士赋予其儒家的价值内涵。#p#分页标题#e# 简单地说，礼俗就是人们在过一种儒家的生活方式的过程中形成的规则体系。这种礼俗有“普通的”，即全国通行的，比如亲属关系，也有局部的，比如地方性规则。这些礼俗是由社会各种制度自发执行的。礼俗首先是由社会自我实施的，由宗族、商会、行会执行。 当然，这些机构的实施能力是有限度的，这个时候，政府就登场了，刑律就出现了。政府正式颁布的刑律之主要宗旨是为礼俗所界定的规则提供一种实施机制，因而它主要呈现为刑罚规则。从某种程度上说，刑律不是现代人所理解的实体性法律规则，其目的是实施礼俗。而且，只有在自治性组织的司法机制被证明无效之后，人们才会诉诸官方的律令和司法－行政体系。可以说，政府正规的司法机构只是辅助性质的。 汉以来的中国社会似乎也正是上述理念组织的。社会秩序之维系主要依赖社会的自治，自治的组织者当然是接受过儒家教育训练、可能担任过官员的绅士。这种自我治理所依赖的规则就是“礼俗”。 即使放到今天，这样一个治理体系仍不失其合理性。人们基于对“法治”的误解，以为一个社会只应受一套官方颁布的法律体系管理，所有纠纷都应由官方机构解决。结果，要么是居委会频繁介入私人生活领域，要么是国家设立的基层法院被各种琐碎案件淹没。更糟糕的是，国家法院不得不使用与当地经济、社会情势完全不相干的国家法律裁决纯属地方性的交易纠纷，这样的法律与司法活动与其说在恢复秩序，不如说是在带来混乱。 而在法治比较成熟的国家，比如英美，存在多套并行的法律体系（美国至少有联邦与州两套、数十个法律体系），大量司法活动是社区性的（“太平绅士”、治安法庭），社团性的（商会、行会、社团享有部分司法权、准司法权）。这样的社会乃是自下而上组织起来的，社会治理是多中心的，政府对于社会治理而言是辅助性。凡此种种，似乎正是儒家的治理理念，尽管其具体内容有诸多差异。 由此，我们也可以较为准确地理解儒家关于道德与法律的关系。儒家所期望的理想治理模式是社会的自我治理，而自我治理离不开道德：道德使这种治理成为可能。因为，作为习惯法的礼俗不是靠外在力量的强制支撑的，而主要依赖人们无意识的认可和遵从。人们具有基本的道德感，习惯法才能够有效运转。事实上，任何一个社会，即便是现代社会，也不是首先靠国家法律进行治理的。秩序的基础性规制力量必然是伦理道德。近代以来的哲学对人性形成了一种片面的理解，进而对政府颁布的法律也形成了某种迷信。但是，法律离开道德的支持，将一无所成。 儒家似乎并不主张泛道德主义。道德要求主要是针对“君子”、针对社会自治的组织者——绅士——而言的。这一点从孔子的论述中看得十分清楚。君王既然负有治理天下的大任，更应当具有最高的道德水准。有人据此以为，儒家只强调君王的自我道德约束，而忽略对君王的制度限制。确实，汉以后，儒家表现出了转向“内在超越”的趋势。［9］不过，后世儒家关于道统、政统关系的讨论则表明，儒家似乎并没有放弃用外在的手段限制皇权的努力，尽管儒家确实没有找到有效的技术手段，没有建立起有效运转的制度体系。 七、结语 有人可能因此会提出一个问题，为什么儒家没有发展出“法治”？这个貌似深刻的追问其实是个根本不能成立的伪问题。在英国由于种种偶然的历史因素发展出法治之前，其他社会都不存在今天我们所看到或想象的法治，包括民法传统支配下的整个欧洲大陆。基于儒家法律观念的中国传统治理体系未能发展出法治、宪政，并不奇怪，并不能因此而指控儒家“落后”。 事实上，上文分析或可表明，儒家的国家、法律观念中其实包含了与法治、宪政同构、兼容或者接近的观念、精神、价值。尤其是在法律实证主义、国家主义曾经占据支配地位的知识、政治环境中，儒家的原创性思考有助于我们更好地理解法律的性质，法律与道德、习俗的关系，法律与权力的关系，有助于我们更准确地评估法律、习惯、道德等多元因素在社会治理中的功能。近代以来的法律实证主义认为，法律就是有权制定法律的人或机构的意志。中国人还接受过苏联式法律观念，相信法律不过是统治阶级的意志，是统治阶级进行统治，甚至就是进行压迫的工具。 ①这两者都促使人们形成这样一种认识：法律与正义无关，掌握着制定法律之权的人或机构，可以随心所欲地制定任何法律规则，并借助暴力强制执行这些规则，不论这些规则是否正义、是否合理，民众都必须无条件地遵守这些规则。 这样的观念乃是法治的最大障碍。儒家法律观在一定程度上可以充当这类观念的解毒剂。儒家法律观或者说社会治理观告诉人们，社会秩序首先依赖社会自治，其次才是政府的事。法律首先是作为习惯的“礼”或“礼俗”，而不是国家的命令或正规的文件。在社会习惯与国家法律之间存在复杂的关系，理想的状态应当是，国家法律以社会习惯为本，政府主要以执行社会内生的规则体系为职责。当然，按照儒家法律观，法律和权力都不是至高无上的，在它们之上有“根本法”存在。 应当由一个独立于政府的法律人共同体解释这些根本法，并以此审查法律和权力的作为。 所有这些原则值得我们不断地去思考；不是因为它是中国的传统，而是因为它正是法治理想与宪政主义的精髓所在，尽管儒家是以古老的话语表达它们的，尽管儒家在传统中国的脉络中没有找到相关制度与技术手段实现这些原则。但儒家关于这些原则的论述及相关治理实践与制度安排，就是十分宝贵的传统，并且他们也依然部分地是活的传统，复兴、扩充这种传统，也许是中国通往优良治理秩序之捷径。
