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2000年1月30日，国务院第279号令实施的《建设工程质量管理条例》(以下简称《条例》)，是加强对建设工程质量管理，保证建设工程质量，保护人民生命和财产安全的行政法规。《条例》的施行，对于强化政府质量监督，规范建设工程各方面主体的质量责任和义务，规范建筑市场行为，维护建设市场秩序具有重要意义。《条例》第10条规定如下:“建设工程发包单位，不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。 建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量”。 《条例》第56条:“违反本条例规定，建设单位有下列行为之一的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款。”本条第一款就明确:“迫使承包方以低于成本的价格竞标的”就要处20万元以上50万元以下罚款。 《条例》第10条中的三个“不得”是法律、法规中的强制规范。我们知道，法律、法规是法律规范的总称。按《中华人民共和国合同法》第52条第五款:“违反法律、行政法规的强制性规定”是无效合同。 按国务院法制办、建设部共同编著的《建设工程质量管理条例释义》规定:“建设单位(发包方)不得迫使承包方以低于成本价格竞标，这里的承包方包括勘察、设计施工和工程监理单位。”“成本是构成价格的主要部分，是承包方估算投标价格的依据和最低的经济界限。”“承包方的直接成本和间接成本之和构成了成本，成本加税金和预期利润等构成承包方的投标报价”。“这里的成本，是指投标人为完成投标项目所支出的个别成本”。-这些是合理确定工程价格的基础。 北京市建设委员会的《关于颁发2001年<北京市建设工程预算定额)的通知》中明确规定:“我市组织编制2001年《北京市建设工程预算定额》经审查现批准，自2002年4月1日起执行”。 “本定额作为北京市行政区域内编制建设工程预算、招标标底、投标报价、工程量清单计价及签订施工承包合同、工程结算和工程造价审定的依据”。 我们认为这个规定是符合国家法律、法规的，因建筑产品不同于一般商品，它的特殊性就在于不仅反映发包人和承包人在承包过程的局部利益行为，是关系到人民生命和国家财产安全问题。 但在实际发承包过程中，建设单位一味强调降低成本、节约开支、压级压价，如一级施工单位按二级资质取费，或迫使投标方互相压价，最终承包人以低于其成本的价格中标。这种现象的产生，除建设单位对我国法律、法规的乏知之外，也与形而上学的理解市场经济就是自由经济，从而推行:“由企业根据市场调节为主，实行动态调整的工程造价管理新模式”的误导有关。如果照此下去，不外乎出现两种可悲的后果:一是，国有施工企业为保证施工质量，赔本垫资，久而久之，造成施工企业国有资产的流失，国有施工企业困境不但难以摆脱，而且越来越严重，国有施工企业主力军的作用就会逐渐消失。二是，要保持队伍的生存，赔本垫资是有限度的，只有以次充好，粗制滥造。 建设市场的竞争，不应以投标造价越低越有竞争力为标准，应该是在保证“最低经济界限内”重点是技术组织措施、工程质量的竞争，承包商为业主服务内容和服务水平的竞争。对于建筑安装工程预算定额的理论与实践的定位极为重要。全国各地区整顿建筑市场也成为重中之重。当然，在特殊情况下，也不排除承包商为扩大市场占有率，争取后期工程，在投标工程上降低价格报价，但最多也不能超过年中标总造价的10%的每单位工程预算基价的5%，而且是在自愿和有承受能力为前提下进行，否则不可行。 另一条重要的法律就是《中华人民共和国合同法》第286条:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。 对这一条，合同法颁布后，各地法院和法学理论界总的理解和执行都是一致的，如广东省高级人民法院办法<2000>31号《关于受理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》的通知第犯条规定:“同一建设工程存在优先权和抵押权的效力，优先权优于抵押权”。 天津市高级人民法院，津高法(2001)41号呈报最高人民法院《关于<合同法>第286条和<担保法>第33条规定的优先权受偿顺序问题的请示》中，明确“多数人(指审判委员会成员)倾向于建筑承包人优先受偿”。并在这种指导思想下，通过高院执行庭法官的工作，从华夏证券有限公司的抵押债权中，拿出1096万元清偿了泉隆房地产开发公司拖欠我三建设公司工程款。 浙江省高级人民法院2000年7月在协调兰花集团拖欠宝业集团工程款7犯万元，将兰花集团建造的该建筑物变卖后的980万元优先偿付732万元给宝业集团。 当然，最有权威的还是最高人民法院办公厅，法办(2001)第87号、88号对九届全国人民四次会议，石礼文、洪可柱代表建议的答复，明确了立法和司法本意即:“在发生优先权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，均应优先于约定抵押权的行使”。主要理由:“一，法定权利应当优先于约定权利;二，从法律政策上考虑，优先权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保;三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则;四，承包人优先权，是法律为保护劳动者利益和鼓励建筑，创造社会财富的政策目的”。#p#分页标题#e# 当然，这个优先受偿也是有条件的，根据有关法律和中国施工企业管理协会2001年7月20日在哈尔滨召开的286条专家研讨会，有关专家、学者综合的观点认为有4个成立要件:一是，建设工程已竣工验收合格;二是，不是因承包方原因而造成的烂尾工程，而且要求合同已解除;三是，享有优先权的债权为依建设工程合同所应支付的(在施工过程中，已主张了权利)工程的价款;四是，须不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程(包括公有物，国家机关办公用房，军事设施等)。 当然，对这样一个保护承包人利益的法律条款，在没有出台正式司法解释前主要有二点争论:一是，对合同中垫资、带资承包施工享受不享受优先权问题。有两种观点，一种认为带资、垫资不能享有优先受偿。理由是，19%年国家计委、建设部、财政部联合发了文件，严禁建筑施工企业带资、垫资施工，而且带资、垫资与从银行贷款性质上区别不大。另一种观点认为带资、垫资虽有国务院有关部门作出规定，但不是我国法律、行政法规所禁止的，而且带资、垫资也是一种国际惯例，往往是在承揽任务时，被迫垫资、又往往其资金已经物化为建筑工程，应享有优先权。 第二个争论的焦点是，286条优先受偿的溯及力问题。一种观点认为，既然已经明确优先权为法定物权按法定物权原则，它的溯及力应是在法律生效后产生的债权享有优先权，也就是说在1999年10月1日合同法颁布实施后产生的债权可享有优先受偿权。另一种观点认为，既然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法)若干间题的解释(一)》第一条对适用范围已经明确“当时没有法律规定的，可以使用合同法的有关规定”，对合同法286条，优先受偿问题，从来没有法律规定，故286条应溯及以往。 我们希望和期盼合同法286条尽快出正式的司法解释，在没有出正式司法解释前，尽最大努力，做好有关司法部门工作，保护施工企业应得到保护的利益。另一方面，对(建设工程质量管理条例》第10条浅析就是希望政府有关主管部门，全面正确地理解这条规定的深远意义，以有利工程质量和国有施工企业健康发展。
