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证券投资基金托管人制度是健康、有序的基金市场的重要支撑，是基金治理法律制度的重要组成部分。证券投资基金托管人的法律地位是基金托管人制度的核心，是配置基金托管人权利、义务的出发点与原点。基金托管人在整个基金法律关系中处于什么样的法律地位，决定着基金托管人应享有相应的权利和承担对应的义务。研究证券投资基金托管人的法律地位有其理论价值和实践意义。 一、基金托管人的一般理论诠释 “托管”一词起源于19世纪90年代，它是我国立法者为引进境外保管制度、设立规范的信托型证券投资基金、回避我国缺失信托制度的尴尬而进行的语言创新。按国际惯例，基金份额持有人(即基金投资人)、受托人、基金保管人和基金管理人构成信托型证券投资基金的四方当事人。20世纪90年代，由于我国信托法缺位，设立信托型基金缺乏法律依据，针对国外一般由同一人担任基金保管人和受托人这一习惯做法，我国创设了托管人一词，并以之取代基金保管人和受托人。① 依据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)起草组成员之一的蔡概还先生的观点，所谓托管即为“受托保管”，兼有“受托”和“保管”双重含义，这一解释得到国内多数托管从业者的认可。如招商银行资产托管部总经理夏博辉博士即认为:“托管一词不是一个国际化的概念，而是一个中国化的法律概念，它是由共同受托人的‘托’和保管人的‘管’构成。它起源于我国证券投资基金法规的起草，其本义是要求商业银行除作为履行基金资产保管人(custodian)职责外，还必须与基金管理公司一道履行共同受托人(trustee)职责。”②由此可见，托管的含义广于单纯的“保管”。无论是信托型基金还是公司型基金，都需要设置保管人。国际证监会组织(IOSCO)《集合投资计划监管原则》第二条原则指出，监管体制必须寻求保全基金财产物理上和法律上的完整;将基金资产与管理资产、其他资产及保管人资产相分离。保管人在不同类型的基金中其职责存在差异:公司型基金保管人只担任单纯的保管职责，其在基金董事会的委托下，按照公司型基金章程的规定，负有保管基金财产和确保基金财产安全的义务。此外，基金保管人还负责办理基金财产的清算和交收等业务。为保护基金财产安全，契约型基金保管人不但具有保管基金财产的职责，而且负有监督基金管理人的职责。 目前，在我国的立法中，基金保管人与基金托管人是指同一概念。③根据我国《证券投资基金法》的有关规定，基金托管人是证券投资基金治理的积极参与者之一，是指受托于基金发起人或基金管理人，负有对各项基金财产进行保管，并负有监督基金管理人运营基金财产的职责。也就是说，我国的基金托管人既有保管基金财产的义务，又有监督基金管理人运营基金财产的义务，与国外的契约型基金保管人的职责是一致的。由此看来，基金份额持有人与基金托管人之间构成信托关系。基金托管人制度具有以下两个作用:一是保障基金财产的独立性与安全性。为了确保基金财产的独立性和安全性，必须有科学的制度设计，这就是把基金财产的所有权、使用权与保管权进行切割，并把三种权利分别赋予不同的主体行使，在三个权利主体之间形成相互监督、相互制衡的关系。只有这样，才能确保基金财产和基金管理人财产有明确的区分，避免不同基金财产间的混同以及保证基金财产不被挪用，确保基金财产安全。另外，基金托管人通过会计核算和估值，可以及时掌握基金管理人对基金财产的运营情况，防止基金管理人对基金财产进行暗箱操作，避免基金管理人的不当行为给基金财产带来不应有的风险。二是督促基金管理人履行法定义务和约定义务，保护基金持有人的合法利益。基金托管人有权对基金管理人是否根据有关法律规定和合同的约定进行运营，予以监督。基金托管人可以督促基金管理人真实、准确、完整和及时地披露基金信息，防止基金管理人欺骗或误导基金份额持有人。 二、我国基金托管人的法律地位探析 在我国证券投资基金法的制定过程中，立法者科学地分析了“一元信托”④与“二元信托”⑤两种模式的优点和缺点，并根据我国发展证券投资基金过程中存在的问题与经验，进行了立法创造，构建了具有中国特色的证券投资基金治理结构。其显著特征是以“一元信托”模式为基础，采纳“二元信托”模式中的“保管合同”。在这种模式下，对基金托管人的法律地位如何界定，学界仍存在争议。郭峰和陈夏在《证券投资基金法导论》中指出，基金管理人和基金托管人虽然都是受托人，但绝不是信托法意义上的共同受托人，二者有本质的区别。⑥ 另有学者认为，基金份额持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份额持有人的共同受托人。⑦笔者赞成第一种观点，现从基金份额持有人、基金管理人和基金托管人三者之间的关系，来分析基金托管人的法律地位。 1．基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人。我国《证券投资基金法》第三条规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的规定，履行受托职责。”基金份额持有人通过在法定场所进行基金份额的认购而与基金托管人和基金管理人形成信托合同法律关系，成为信托合同中的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人成为证券投资基金信托合同中的受托人。基金托管人和基金管理人相互间的权利义务关系则通过信托合同以及托管合同来确定。 2．尽管基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人，但不同于信托法意义上的共同受托人。 首先，基金财产权利归属不同。根据信托法理，“当受托人为数人时，共同受托人对信托财产共同享有所有权，共同受托人对信托财产并无应有份额。”⑧但我国契约型基金募集完毕后，证券账户由基金托管人和基金联名开设，证券交易资金账户以基金托管人的名义开立，基金资产的名义所有权归于托管人的名下，管理人不享有基金资产的名义所有权。⑨#p#分页标题#e# 其次，基金托管人和基金管理人在信托事务的处理方式上有所不同。英美法系和大陆法系国家信托法都通常坚持信托事务由共同受托人共同处理的原则，共同受托人不能以多数决定的方式或是由受托人的代表人、人行使处理信托事务的权利，而应由全体共同受托人共同处分和管理信托财产。为充分维护基金份额持有人的利益，我国《证券投资基金法》基于信托财产执行与保管相分离的原则，对本属于信托法中受托人的职权进行分解，并由不同的主体分别执行。基金管理人负责运营基金财产，基金托管人则负责监督基金管理人和保管基金财产，从而形成基金托管人和基金管理人分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式。最后，基金托管人和基金管理人承担责任的方式有所不同。 依据信托法理，受托人在信托关系存续期间违反管理职责或信托合同，对信托财产进行了不当的处理，从而导致信托财产受损时，受托人一般应当对此承担应有的责任。但是，如果受托人是共同受托人时，各受托人该承担分别责任还是连带责任?针对这种情况，英美法系和大陆法系信托法都规定了共同受托人的连带责任。对证券投资基金而言，在违法行为责任的承担上，各国一般采取两种态度:一是连带责任。这种情况是以基金托管人和基金管理人存在共同不当行为为前提，不当行为包括共同违反信托契约或是违反管理职责。二是分别责任。这种责任的承担是以基金托管人和基金管理人不存在共同过错行为为前提，基金托管人或基金管理人仅对自己违反托管合同或信托义务的单独行为承担分别责任。我国《证券投资基金法》亦作了类似的规定。⑩ 因此，从以上三方面的分析可知，我国基金管理人和基金托管人虽同为信托契约的受托人，但不是信托法意义上的共同受托人。 3．基金托管人与基金管理人分别是托管合同中的受托人与委托人，基金管理人与基金托管人之间是委托法律关系而非信托法律关系。基金托管人履行托管职责，除了与基金份额持有人签订信托合同外，还需要与基金管理人签订托管合同。依照托管合同以及基金管理人的委托，基金托管人负有保管基金财产的职责，以及按照约定或规定开设基金财产的证券账户和证券交易资金账户等职责。我国《证券投资基金法》第二十九条第五款规定，基金托管人根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜。因此，从这一角度看，基金托管人与基金管理人之间形成了以托管合同为基础的委托关系，其中基金管理人为委托人，而基金托管人则为受托人。 综上所述，在我国证券投资基金法律关系主体中，基金托管人是与基金管理人相互独立、相互平等和相互制衡的共同受托人之一，为维护基金份额持有人的利益而负有监督基金管理人和保管基金财产的职责。同时，根据托管合同的约定，基金管理人与基金托管人之间又形成委托保管关系，其中基金管理人为委托人，而基金托管人则为受托人。基金托管人作为信托财产的保管人，其实质上是基金份额持有人与基金管理人之间的资金联络中枢，也是基金内部组织结构中较为特殊而又重要的一环，基金托管人的存在使基金的运作更能符合基金份额持有人的利益。 三、完善我国证券投资基金托管人法律制度，实现基金托管人法律地位的应有效用 我国《证券投资基金法》对基金托管人法律地位的设计，既考虑到我国国情，又对世界其他国家基金托管人法律制度予以借鉴和扬弃，是很有价值的立法创新，也是对基金托管人理论的创新，并在实践中发挥了其保护基金财产安全和推动基金市场发展的作用。但是，我国当前基金管理人制度其他方面的制度设计存在缺陷，与基金托管人法律地位不相匹配，一定程度上影响了基金托管人法律地位应有效用的实现，亟待完善。 (一)我国证券投资基金托管人制度存在的缺陷，影响基金托管人法律地位应有效用的实现。 1．从保护基金份额持有人利益原则的角度看，基金托管人实质独立性缺失的制度设计，影响其作为受托人角色的发挥，不利于保护基金份额持有人的利益。保护基金份额持有人利益原则是证券投资基金法的精神与基本原则。 基金份额持有人是基金市场的基石，是基金市场可持续发展的根本。因此，基金法的一系列制度设计都围绕这一原则展开，基金托管人制度的设计也不例外。基金托管人作为基金份额持有人的受托人，是基金财产安全的守护人，在与基金管理人的关系上，应该独立于基金管理人。但是，我国现行的制度设计却是由基金管理人主导基金托管人的选任机制，从而导致基金管理人在源头上制约着基金托管人，影响到基金托管人对基金管理人行使正当的监督权，出现基金托管人丧失实质独立性的情形。这主要体现在两个方面:一是基金发起人制度在我国《证券投资基金法》的缺失，导致基金管理人掌控着基金托管人的选择权。 二是现实中基金管理人掌管着变更基金托管人的提名权。这就使得基金托管人受制于基金管理人，影响其对基金管理人的监督。 2．从基金托管人的法律地位、责任(义务)、权利、利益是否匹配的层面上看，基金托管人的制度设计未能完全遵循责权利效相统一的原则，影响其以受托人与保管人的角色行使职责。责权利效相统一原则是经济法的总原则。 《证券投资基金法》作为经济法的组成部分，当然适用这一原则。“责”就是经济责任、经济义务;“权”是指经济权力、经济权利;“利”是指物质利益;“效”是指经济效益。 我们在构建基金托管人制度时，应该坚持这一原则，坚持“责”字当先，以责定权，以责定利，就是要把责、权、利统一起来。 根据信托合同的约定，基金托管人是基金份额持有人的受托人。基金托管人的受托人身份决定了其应履行与受托人角色相对应的信赖义务;基金托管人的信赖义务既决定了其有相应保管基金财产的职责和监督基金管理人的职责，也决定了其应享受相应的利益，但现实的法律构建恰恰是责权利分离、不匹配，导致基金托管人制度未能发挥其相应的效益。这具体体现在以下三点:(1)基金托管人的义务、责任配置与其法律地位不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，规定其应承担相对应的法律责任和义务，使基金托管人缺乏约束。根据信托法理，我国基金托管人处于共同受托人的地位，对基金份额持有人应负有信赖义务。当前，我国《证券投资基金法》只对基金托管人的诚实信用、谨慎、勤勉的义务作出了规定，但与基金托管人信赖义务对基金份额持有人的利益保护力度相比，这些义务的效用要弱得多，而且这些义务规定无法涵盖信赖义务的真实内涵。我国《证券投资基金法》没有对基金托管人的忠实义务和注意义务进行一般性、原则性的认定，且基金托管人义务的操作标准也是缺位的。总体而言，我国《证券投资基金法》对基金托管人的这些义务规定有缺漏，有的只是一些零散的列举性规定。另外，我国《证券投资基金法》尽管对基金托管人因不当行为须承担损害赔偿责任和连带赔偿责任作出了规定，但不够具体，操作性不强，还须进一步明确。#p#分页标题#e# (2)基金托管人的监督职责 与其法律地位、义务不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，根据其应有义务明晰基金托管人对基金管理人监督权利，不利于基金托管人监督职能的实现。这主要体现在以下两个方面:一是基金托管人的投资监督权界限不明晰。我国《证券投资基金法》的有关条款尽管分别规定了基金托管人可以审查基金管理人投资及其投资指令的合约性和合法性，但原则性过强，不够明晰，缺乏操作性，这就影响到基金托管人对基金管理人实行监督权的实效性。在国际上，从性质上看，基金托管人的监督可以分为形式监督与实质监督两种。 我国法律并未明确基金托管人的监督职责究竟是形式上的还是实质上的，致使实务中基金托管人对基金管理人的监督范围不明确。二是基金托管人能行使的投资监督手段有限，影响其对基金管理人的违法行为进行事前、事中和事后的全程系统性监控。我国《证券投资基金法》第三十条规定了基金托管人对基金管理人行使“拒绝执行指令”、“通知”和“报告”等投资监督手段，但在现实的股票交易中“拒绝执行指令”这一投资监督手段却因与之相配套的前端控制制度的缺位，导致该制度形同虚设。德国和英国均赋予基金托管人以积极、主动的监督权，一般为基金托管人行使对基金管理人的监督权提供强有力的配套性权利，比如更换基金管理人的参与权和控制权、违法行为停止请求权、质询权、获取信息权、独立诉权等。 (3)基金托管人的应得利益与其法律地位、义务、职责不相称。我国《证券投资基金法》未能以基金托管人的法律地位为出发点，根据其应有义务、职责界定基金托管人应享有的利益，基金托管人履职的程度与其报酬机制相关性不强，导致基金托管人的监督动力不足。目前，我国基金托管人的报酬机制是以基金资产规模的大小来收取固定比例费用。 其结果是基金托管人获取报酬的多寡与基金单位净值增减无关，于是基金托管人热衷于追求基金规模的增长。在这种机制下，基金托管人的收入增长与基金份额持有人的利益相关性不明显，但与基金管理人存在共同的利益取向，即扩大基金规模，这易使基金托管人与基金管理人共谋损害基金份额持有人的利益。 (二)完善我国基金托管人制度，实现基金托管人法律地位的应有效用。 1．强化基金托管人的独立性，使基金托管人具有独立监督实体的法律地位，确保坚持保护基金份额持有人利益这一原则的实现。 (1)可赋予监管部门以基金托管人的选聘权和更换提名权，改变基金托管人受制于基金管理人的局面。具体制度设计如下:一是把对基金托管人的选聘权由基金管理人转至监管机构行使。证券投资基金法可以明确把招标制度导入基金托管人的产生程序，经过竞投标等方式，由监管机构从众多的竞标人中选出适格的基金托管人，通过这种制度设计把对基金托管人的选择权，从基金管理人转至监管机构。比如，德国基金托管人的产生就是由联邦银行委员会在法定条件下直接选任的结果。二是改变基金管理人更换基金托管人的提名权，转由监管机构行使。相关法律可规定，监管机构可以向基金份额持有人大会提名新任基金托管人，再由基金份额持有人大会表决通过，以削减因基金管理人享有更换基金托管人的提名权，而影响基金托管人的独立地位。 (2)相关法律应规定，基金托管人享有更换基金管理人的提议权，以制衡基金管理人更换基金托管人的提议权，确保两者权利、义务的平衡性。我国《证券投资基金法》仅赋予基金管理人享有更换基金托管人的提议权，而基金托管人却缺乏可与之相制衡的权利，一旦出现基金管理人滥用这一权利的情形，就会把基金托管人置于较弱势的地位，导致基金托管人无法适时更换不合格的基金管理人。所以，应当通过立法规定基金托管人享有更换基金管理人的提议权，在基金托管人与基金管理人之间形成相互制衡、相互监督的关系，以确保基金托管人的独立法律地位。 2．以基金托管人作为基金份额持有人的受托人这一法律地位为出发点，以责权利效相统一原则为指导，科学配置基金托管人的权利、义务和利益，以实现基金托管人法律地位的应有效用。 (1)明确基金托管人的法律义务，规定其判断标准。我国《证券投资基金法》对托管人忠实义务的规定采取列举式的方式，这一做法的缺点是立法无法涵盖所有的情况。忠实义务是应对利益冲突泛滥的产物，其以非冲突规则???和非获利规则???为规则。把非冲突规则作为解决利益冲突的基本准则是世界各国的通行做法。我们可以借鉴这一科学的制度架构，通过相关立法采纳非冲突规则，即在基金份额持有人利益至上原则的指导下，基金托管人应当忠于职守、尽职尽责，不得将自身利益置于基金份额持有人利益之上，不然就要对因自身的不当行为致基金份额持有人利益受损承担相应的责任。同时，随着市场的变化，可能会出现更多引发利益冲突的基金托管人的不当行为类型，为此，应当适时将这些行为纳入法律禁止的范围。目前，我国《证券投资基金法》把谨慎、勤勉作为基金托管人的注意义务，这一规定过于原则、抽象，操作性不强，无法明确基金托管人在行使托管职能时应当遵循何种注意标准。要判断基金托管人是否尽到一个专业人士应尽的注意义务，需要在立法上有一个明确的参考标准。 当前，美国的“谨慎投资者规则”???值得我们借鉴。 此外，对于基金托管人履行注意义务的情况的判定还有客观标准???和主观标准???两种评价标准。???当前世界各国通常把客观标准作为原则，把主观标准作为补充。对如何衡量我国基金托管人注意义务的履行情况问题上，我们可借鉴这一做法。 (2)以基金托管人作为基金份额持有人的受托人这一法律地位为出发点，赋予基金托管人与其法律地位、义务相对应的监督权，具体包括以下两个方面:第一，明确基金托管人的监督职责应为实质性监督。因为从我国的实践来看，停留在表面上、形式上的监督，无法真正排除大量潜在的违规操作。明显违背经济规律的非理性投资、关联交易、基金“老鼠仓”在投资实务中的不断出现，表明浅层次、窄范围的监督无法有效控制基金管理人的行为。因此，我们在界定基金托管人的监督范围上，应以实质性监督为标准，对基金管理人违背基金设立目的以及损害基金份额持有人利益的任何行为进行规制，将基金管理人违背忠实义务和注意义务的任何行为纳入基金托管人的监督范围。第二，根据与基金托管人法律地位、义务的相当性，补充完善基金托管人的监督权。为确保基金托管人实质性监督的实现，使事前、事中、事后的监督落到实处，必须从法律上赋予基金托管人必要的权利，以保证基金托管人在发现基金管理人违规时可以据此采取相应措施予以纠正。#p#分页标题#e# 目前，我国基金托管人缺乏的必要权利主要有以下四种:一是获取信息权。首先，基金托管人可以要求基金管理人提供必需的信息，以便其进行必要的审查和判断。其次，基金托管人可以要求基金管理人对其履行重大交易报告义务。当基金管理人的交易具有重大性，比如达到一定数额或者属于特定类型，基金管理人应当在交易前向基金托管人进行报告，以便基金托管人对其进行监督，当然如果基金托管人对此没在规定的异议期限内作出表示，基金管理人就可以执行交易。此外，法律还应明确基金管理人报告的时间和范围。二是质询权。即在法律中应当规定，如果基金管理人的行为具有不正当性，存在明显威胁基金财产安全或是具有其他重大异常情况，尽管该行为不违反基金合同约定或法律规定，基金托管人可以要求基金管理人及其高管在规定期间对其行为进行证明或作出合理解释。如果基金管理人不能对其行为进行证明或作出合理解释，基金托管人可以要求基金管理人暂停行为或是拒绝基金管理人的执行指令;如果基金管理人在不能对其行为进行证明或是作出合理解释的情况下不停止其不当行为，基金托管人应及时向金融监管机构报告。三是违法行为停止请求权。从有效增强基金托管人对基金管理人的监督力度考虑，我国《证券投资基金法》应当规定基金托管人对基金管理人享有违法行为停止请求权，以便确保基金财产安全，及时维护基金份额持有人的利益。四是代表基金份额持有人提起诉讼的权利。诉权是基金托管人对基金管理人的不当行为进行事后监督的一项重要权利。我国《证券投资基金法》第十九条对基金管理人的代位诉讼制度作出了规定，但对于基金托管人的代位诉讼制度却没有提及。这一制度的缺失，影响到基金托管人监督职责的行使，我国《证券投资基金法》应借鉴吸纳基金托管人代位诉讼制度。 (3)构建与基金托管人法律地位、履职绩效相当、动态性的激励机制。构建基金托管人激励机制的最佳效果是基金托管人与基金份额持有人在利益上实现共赢，两者在利益上共同进退，实现两者的激励相容，其总原则就是使基金份额持有人与基金托管人效用最大化目标相一致。基金托管人激励机制主要有声誉激励机制和报酬激励机制两种。关于基金托管人声誉激励机制，应当逐步建立基金托管人业绩评级机制和违法交易举报奖励制度。良好的声誉是市场活动主体在剧烈的市场竞争中处于不败之地的重要因素，是基金托管人赢得更多托管业务和利润收入的重要保证。声誉激励机制与报酬激励机制可以相得益彰。关于报酬激励机制，应做到:一是改革收费模式，改变固定比例收费模式，取之以按服务种类收费模式。二是按业绩提取报酬。在基金托管人提取一定托管费用的基础上，将基金托管人的报酬与其托管职责的履行程度相挂钩，如果基金托管人履行托管职责效果好，就可以按一定比例获取业绩报酬，我们可以通过这种激励相容的制度设计来改善基金托管人漠视基金份额持有人利益的状况。
