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谷歌给消费者提供包括网站申请、地图搜索、网络邮件、移动电话交换等诸种服务，但它仍是搜索引擎的代称，因为谷歌、雅虎这些公司的赢利主要业务是向客户销售网络广告空间。例如，消费者键入关键词进行相关检索，在网页上会显示搜索结果。同时，谷歌在搜索结果的旁边或者上方、下方弹出其他赞助商的广告链接；象谷歌这样的搜索引擎服务商还会把广告放在内容与之相关的第三方网站上，第三方也从广告者那里分享一部分收益。这样，广告者可针对相关产品或者服务有兴趣的群体广告，消费者也能点击这些广告购买或者了解相关的广告产品。谷歌有一种叫“关键词工具”的软件，它能推荐一些关键词给广告者，并能报告其被检索的频率。该软件还具有“关键词衍生”功能和“网站关键词关联”功能，前者是使用者键入关键词，就会出现与之相关的一系列检索结果，后者与前者相似也会出现一些相近的网站。该软件的目的是提高广告效果，例如广告者打算购买“网球鞋”这样常用词作为关键词检索，该软件也会建议其购买诸如“美洲狮网球鞋”“王子网球鞋”这些词。使用谷歌的“关键词工具”，广告的者就能购买和他们产品或者服务相关的词，甚至是与他们市场竞争者产品商标、服务商标作为关键词，这也引起了商业者们要求保护其商标利益和谷歌这种行为涉嫌商标的问题，他们认为谷歌通过这种方式销售其他公司的商标获得了利益。 一、购买商标作为网络检索的关键词 1．对搜索引擎公司和商标权人的影响。 谷歌对商标作为关键词检索的使用行为没有任何限制，雅虎和Bing却将商标使用限制为合理使用、描述性使用或者是产品的再销售。各个公司就关键词在搜索引擎市场上投标竞争，广为人知的词价格更高，由此形成了供需市场。如果商标权人想把自己的商标作为关键词在网上检索，也需要和他的竞争者竞争的。 因为，竞争者会利用其商标作为关键词去推销他们—321—的产品或者是在网络上销售假冒产品，这也促使公司投标自己的品牌术语以减少消费者在网络上搜索产生混淆的可能性①。 2．信息索引的自然检索和赞助商的信息索引。 美国《兰哈姆商标法》没有规定将别人的商标用作信息检索工具的行为规定为侵权，在布鲁克菲尔德通讯公司诉西海岸娱乐公司一案中，搜索引擎本来使用元标记作为检索定位工具，大多数搜索引擎公司不再用元标记作为信息索引的自然检索，而是转向付了费的关键词检索。法院认为将他人的商标名称或者网站名称嵌入元标记足以造成混淆的可能。一方观点认为标记的所有者有权控制对其包括商标等标记在内的使用，并对其标记拥有财产权；另一方认为前者的观点会导致消费者难以获得相关的产品和服务信息。其实广告者向谷歌支付与关键词检索有关的赞助商广告链接费用后，并没有让消费者检索时获得令人满意的相关信息，而只是一些付了费的信息。 二、关键词检索网络广告商标侵权的相关判例 美国《兰哈姆商标法》对商标的界定是：“用来标识特定生产者或者销售者的产品并把它用来与其他生产者的产品区别开来的字、词、标记。”侵犯他人商标权的构成要件是：被告商业性地使用原告商标或者是与之有关的销售、许诺销售、批发或者产品服务的广告；商标权人商标有效，原告是商标所有人，商标混淆的可能性。在下述案件中，原告称搜索引擎这种商业模式，会让网络消费者的注意力转移到其竞争者的产品或者服务上。但是，美国几个地区法院在此问题上的观点并不一致，相关结果要么是在初审阶段，要么是和解，还没有形成侵权的判例。 1．构成商标侵权的三个判例。 （1）谷歌诉美国墙纸公司一案。加利佛尼亚北部联邦地区法院认为谷歌构成商标直接侵权，并把第九巡回法院花花公子公司诉网景通讯公司一案作为依据，该案中网络使用者检索花花公子公司的“花花公子”“性伴侣”两个商标时，搜索引擎就会自动链接到其他与性和成人娱乐有关的公司广告，这些广告以图像小旗子形式出现，小旗上标记模糊或者根本没有标记，接着是搜索结果网页消失，点击小旗上“点击此处”按钮就会出现广告者的网站内容，当然广告者少不了支付给搜索引擎商一笔报酬。法院认为因被告搜索引擎商利用原告商标，使得网络使用者键入原告的两个商标进行检索时，被吸引到其他竞争者的网站上，导致网络使用者的初始兴趣混淆，属于“商业性使用”原告商标，构成商标侵权。谷歌认为自己关键词检索是弹出广告链接的方式，并且清楚显示了广告者的来源，没有导致引用案例中的商标混淆，不构成侵权。地区法院否认了谷歌的辩解。 （2）政府雇员保险公司诉谷歌一案。法院把该案与WhenU line案作了比较，WhenU line装入了一种Savenow的软件，该软件使用计算机内部编码的办法把消费者感兴趣的术语和关键词编成目录，一旦使用者点击这些关键词，该软件就会随机弹出相关产品或者服务的广告，同时使用者的搜索结果也出现在屏幕上。该案的结论是弹出软件只是利用了商标“纯粹计算机链接”功能，没有商业性地使用他人的商标，WhenU line也没有把受保护的商标当做关键词销售给广告者。相反，谷歌把原告受保护的商标当做关键词销售，网络使用者检索原告商标同时会弹出他人的广告，给人的印象似乎是得到了商标权人的允许。 （3）雪茄公司诉来来去去在线一案。与谷歌相似，来来去去在线提供了一种叫“关键词搜索提示工具”的软件，该软件把含有他人商标的关键词销售给广告者，网络使用者一旦点击这些词语搜索引擎就会自动弹出广告。雪茄公司指控来来去去在线违反了《兰哈姆商标法》32（1）和43（a）及《美国法典》15章1 114（1）条和1 125（a）。因为，来来去去在线，一是没有获得原告授权将其商标作为检索的关键词销售并获得了利润，二是使用原告的商标吸引网络检索者访问被告的网站，三是把雪茄公司的网络检索者吸引到其竞争者那里去。法院也认为被告在三个方面使用了原告的商标：一是把原告的商标作为网络检索的关键词销售给原告的竞争者，二是人为改变检索结果并从中获利，三是使用“关键词搜索提示工具”，把原告的商标向其竞争者推销。被告争辩原告是香烟零售商，自己是搜索引擎服务提供者，其行为不构成商标混淆可能性。法院反驳道，是被告在网络上指引消费者访问与原告相似的产品，可能给消费者带来混淆。#p#分页标题#e# 2．不构成商标侵权的判例。救援在线公司诉谷歌一案中，救援在线指控谷歌商标侵权：一是被告搭原告商誉的便车并造成了商标混淆，二是被告的行为诱使网络搜索者离开并阻止他们访问原告的网站，三是被告人为地改变了网络搜索结果，四是被告使用原告的商标作为关键词搜索的元标记弹出竞争者的广告。纽约北部联邦地区法院这次支持了谷歌，因为被告没有使用原告的商标，非法使用他人的商标是商标侵权的前提，所谓使用商标是用标记表明商品或者服务的出处。对于原告指控的第二点，法院认为点击原告商标进行搜索会出现相关的搜索结果和弹出他人的广告，其中还包括链接到原告的网站，并没有引诱网络使用者离开原告的网站。更为重要的是原告的商标没有在搜索结果中间有任何链接，被告的这种行为也没有影响原告网站的功能。 对于原告指控的第三点，法院认为网络使用者把原告的商标作为关键词检索时，仍能通过点击搜索结果访问原告的网站。被告使用原告的商标作为关键词搜索的元标记，这只是把他人的商标当做“内部使用”，并没有把商标使用在任何产品、容器、显示器上或者广告中，公众也是看不见这种使用方式的。 三、关键词检索广告者的商标直接侵权责任 搜索引擎商欺骗了网络搜索者以至混淆搜索结果和弹出广告，联邦贸易委员会认为是侵犯了《联邦贸易条例》的消费者保护条款和各州相关的条例，美国《兰哈姆商标法》关于虚假广告的条款，仅是搜索引擎有关产品信息错误并不能满足商标侵权混淆可能性的要求。法院认为，造成消费者对商品来源认识混淆的行为的广告者构成商标直接侵权，明知前述行为而起帮助作用的搜索引擎商构成商标间接侵权，因后者本身没有销售产品和服务。商标直接侵权意味着侵权人使用他人受保护的商标销售自己的产品，由此造成的商标混淆应考虑以下几点：比较商标权人和被告使用的标记、产品、销售渠道，消费群体和实际销售带来的影响（如消费者对被告产品和原告商标之间关联性的感知）。关键词检索商标侵权也应着力于分析广告导致的产品来源的混淆，举两个例子：如键入关键词Tiffany就会出现一句广告语“Tiffany珠宝”然后链接到提供假珠宝的网站；再键Tiffany出现了一句广告语“我们不是Tiffa－ny，但我们提供质优价廉的珠宝”，很显然前者是商标侵权，后者是非混淆性使用他人商标而没有侵权。 在这个案例中是谁侵权呢？广告者购买他人商标作为检索关键词并使用了错误的广告语，提供虚假的产品网站，直接导致网络消费者对产品来源的混淆，如果把搜索引擎商当做直接侵权人显然是没有考虑这些因素。另外，还有商标合理使用的情况：如合理描述性使用他人商标，公众使用商标表达自由，公众自由获得与商标有关的信息，再销售他人带有商标的产品，其他竞争者在比较广告中使用他人商标。所以，泛泛谈论搜索引擎销售关键词广告侵权也是不合时宜的，没有直接侵权人（广告者）的介入，在上述商业模式中搜索引擎的行为也不会造成商标混淆。 四、关键词检索搜索引擎商的商标间接侵权责任 既然搜索引擎商的上述行为很难构成直接侵害商标权，那么，是否会间接侵害商标权人的权利？ 1．搜索引擎把他人商标作为关键词销售不是使用商标的行为。（1）这样做，他人商标没有在链接搜索结果和链接目标之间同时出现。搜索引擎没有把他人商标贴到广告者的商品或者服务上；搜索引擎商也没有欺骗网络消费者获得了商标权人的授权。在救援在线诉谷歌一案中，搜索引擎没有使用他人商标直接标识商品或者服务的来源，而只是键入商标通过软件在计算机内部运算后再弹出他人广告。（2）消费者没有因搜索引擎商的行为对产品和服务的来源产生混淆。如果仿制者把美洲狮商标贴在自己的产品上，消费者会误以为该产品是美洲狮公司的鞋子，这种行为是典型地使用他人的商标。但是，消费者通过搜索引擎检索美洲狮商标，消费者不会引起混淆，他们自然会知道这是网络检索结果和弹出的相关广告。搜索引擎不是鞋子的生产商，他没有使用美洲狮这个商标来销售自己的产品或者服务。 2．搜索引擎商的商标引诱侵权和帮助侵权责任。如果生产商或者批发商故意引诱他人侵犯商标权，或者明知、应知他人在从事商标侵权活动仍然向其提供产品，他就是商标共同侵权人。共同侵权原则认为第三方（搜索引擎商）的行为有时为有过错的行为人（广告者）创造侵犯商标权的机会，过错的行为人（广告者）的侵权行为发生后，法院有三种选择追究第三方（搜索引擎商）的法律责任：（1）搜索引擎商作为中立的第三方完全免责。这样，搜索引擎商的过错行为得以从法律视线中溜掉，而且商标权人也失去了以最小的成本避免将来网络广告商标侵权的可能性；（2）搜索引擎商承担商标侵权严格责任。这样做，商标权人也可能威胁到搜索引擎商中立性的网络服务②。（3）搜索引擎商标的共同侵权责任应在前两者之间取其中，下面分述之。一是搜索引擎商的商标引诱侵权。要满足引诱侵权，第三方得鼓励直接侵权或者意图特定的侵权行为发生，从直接侵权人和间接侵权人之间的关系来判断间接侵权人是否明示或者暗示商标违法行为。引诱没有给间接侵权人（搜索引擎商）在直接侵权（广告者）发生前，施加采取预防措施的义务，美国最高法院也摈弃了共同侵权行为中间接侵权人的“合理期待”标准，而是坚持要求间接侵权人承担引诱侵权的前提是意图或者“行为确定”。如搜索引擎公司商业模式设计为特定或者故意地允许广告者欺骗网络消费者对于产品来源的认识，搜索引擎的行为就达到了引诱的程度。二是搜索引擎商的商标帮助侵权。第三方知道或者有理由知道一方从事商品侵权行为，仍为其提供产品就构成帮助侵权，搜索引擎知道广告者的广告是为了侵害他人的商标权，仍为其提供网络广告服务就构成网络商标侵权。 但是这里的“知道”应有特定和充分的事实③；搜索引擎只是一般化地了解商标检索服务会用来商标侵权，是不能构成帮助侵权的④。在丝纱罗诉易趣网一案中，法院分析了易趣网让其客户在自己的网站上销售假冒的丝纱罗产品，如果被告知道了特定的销售者在其网站上卖假冒的产品，继续为其提供网络服务，被告就是间接的共同侵权人。如果被告只是一般地了解有人利用其网络服务从事商标侵权活动，还很难说被告侵权成立，因为在被告的网站上还有大量合法的丝纱罗产品销售⑤。被告一旦得知原告的通知，没有继续提供假冒产品的网络销售服务，其就不承担帮助侵权责任。这样的分析同样适用于搜索引擎公司，如果商标权人把侵权广告的事实通知给了搜索引擎商，并且该广告是欺骗性的，搜索引擎没有采取措施的话就会构成商标帮助侵权。如果搜索引擎公司不知道上述事实，并把他人的商标作为网络检索的关键词销售给广告者，搜索引擎不会因他人的侵权行为承担严格责任⑥。#p#分页标题#e# 五、关键词检索商标侵权解决之道：商标许可使用让广告者购买他人商标作为关键词检索来做网络广告，并支付一定的商标使用费，是解决纷繁复杂的商标网络侵权较好的办法。在这里初步设想一下该使用费机制的形成及运行方式、商标使用的费率；商标使用费的义务人、商标使用费的权利人、商标使用费的收取人及商标使用费操作的监管人等。 1．商标使用费形成的依据。 （1）商标作为关键词点击的比率。辨别商标关键词检索和非商标术语检索的技术已经由搜索引擎商开发出来，广告者购买他人的商标作为检索的关键词后，就会通过技术手段记录下网络消费者实际点击产品或者服务广告情况。网络广告者只需就搜索他人商标弹出的广告支付使用费，商标点击的次数由市场决定，所以商标权人得到的商标使用费多少也是由市场来决定的。 （2）一揽子许可。一揽子许可和集体组织版税支付的方式相似，按照商标的市场价值，或者供需状况，搜索引擎公司规模的大小来决定商标不同等级使用费。任何人可通过协商的形式与网络中介公司达成商标使用协议，因为这些网络中介公司是搜索引擎商和广告者、商标权人之间的桥梁。他们从搜索引擎商那里了解不同商标使用的情况，从广告者那里收取使用费，然后分发给商标权人。 2．商标使用自愿许可与使用费的强制性。 （1）商标的自愿许可使用。商标强制使用意味着商标权人不能阻止他人把自己的商标作为检索词使用，这也意味着使用费是强制性的。这种使用方式适合于版权，因商标混淆可能性的问题，其不适用于商标权。商标是商品公众形象和商誉的载体，没有商标权人的同意就使用他人商标会造成商标混淆的可能性，因此，商标强制使用会威胁到商标所有人的最基本的商标权。 （2）商标使用费的强制性。广告者想使用别人的商标作为网络关键词，需得到商标权人的同意，但使用费由立法来解决，商标所有人无权决定。这就要求建立一个统一的组织管理商标所有者和被许可人之间的许可问题，由商标使用的被许可人个别地和商标权人达成使用费的协议。 （3）商标使用费收取者的性质。第一个问题是谁获得这些收益，这些收益一部分到商标权人那里，一些则到管理商标使用费收取、分配、商标许可的网络中介组织（管理机构），还有一部分则是相关费用的支出。搜索引擎商掌握着商标网络使用的相关信息和技术，它会趁此机会截取一部分收益。第二个问题是商标使用费收取的比例多大合适，每个商标市场的价值不同，其作为关键词检索销售给广告者的价格也就有大小。商标使用费收取者最好是非盈利性的组织，使用费收取的主要目的是分配给商标权人，留一定的费用给管理机构。这样，商标权人能控制自己商标的使用情况，可以不授权任何人把自己的商标作为关键词检索，也可选择其他的公司进行许可使用，还能对商标使用涉及侵权的情况提取诉讼。
