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为应对以“3Q大战”为标志的互联网信息服务市场秩序混乱问题，工业和信息化部在2011年1月公布了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法》征求意见稿，在2011年7月将修改后的文本再次公开征求意见并更名为《互联网信息服务管理规定》，目前该文本仍然存在诸多不足之处。 综合来看，我国互联网信息服务市场秩序立法必须要注意如下问题：现行法律规范缺失在哪些方面？应当制定的法律规范的基本定位如何？必须着重解决的关键问题是什么？ 1互联网信息服务市场纷争之源：法律规范严重缺失 1.1行业行政法规缺失具体规定《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》是目前电信行业最高位阶的法律规范，从名称和内容看，《互联网信息服务管理办法》被作为《电信条例》规制范围的一个分支。《电信条例》是以传统电信业为主要规制对象的，纵观其全部内容除总则以外，与互联网信息服务可能有关的条文主要是第七条、第八条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第六十六条。其中第十三条至第十六条是关于办理“增值电信业务许可证”的内容，对于经营性互联网信息服务具有约束力。《互联网信息服务管理办法》按照“管理办法”的立法体例，将“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”作为自己的规制对象。其第十三规定：“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务，并保证所提供的信息内容合法。”至于什么是“良好的服务”，不提供“良好的服务”应当承担什么责任，只字未提。第十五条规定了互联网信息服务提供者的九项禁止性行为，并由第十六条、第二十条对此进行了配套性规定。第十八条只规定了信息产业主管部门对于互联网信息服务的监管职责，但是没有规定具体监管什么。 从第十九条至二十五条的处罚规定来看也缺少对于违反第十三条的处罚措施。综合来看《互联网信息服务管理办法》对于危害国家和社会安全、严重侵害个人人身权利的行为规定比较明确，但对于互联网信息服务提供过程中存在的不正当竞争、侵害消费者权益等影响市场秩序的行为则未予以相应的关注。 1.2其他法律法规不便于直接适用 与互联网信息服务市场秩序密切相关的法律主要有《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》和《反垄断法》。适用《消费者权益保护法》的前提是互联网信息服务用户是消费者。根据《消费者权益保护法》第二条规定，只要是自然人，为了非专用于经营性的用途而使用互联网信息服务，不论其是否直接为服务付费都应当是消费者。 从消费者权益保护立法的理念来看，用户与互联网信息服务提供者在经济实力、信息掌握等方面地位非常悬殊，用户权益容易受到提供者的侵害，用户应当获得倾斜性保护，因此互联网用户是消费者当无疑义。虽然《消费者权益保护法》规定消费者享有安全权、知情权、选择权等九大权利，但是将这些规定直接应用于互联网信息服务上还存在很大的障碍，比如对于用户个人信息保护直接适用消费者的安全权就有问题：很难将用户个人信息保护直接归入人身安全或者是财产安全，并且在保护的范围等方面也还需要明确界定。《反不正当竞争法》是通过明确规定何者为不正当竞争行为，并课以行政的、民事的甚至是刑事的责任来规制的，如果互联网信息服务提供者的不当竞争行为难以界定为《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为，则必然很难加以规制，比如擅自对他人软件实施不兼容是属于哪一种类型的不正当竞争，到底是侵犯的用户权益还是其他软件提供者的权利难于界定和规范，等等。同样《反垄断法》也存在不能直接适用的情况，这就迫切需要出台专门的法律规范来对此加以规范。 1.3相关规章的规定比较粗糙 国务院有关主管部门根据《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规制定了一系列规章，其中《互联网电子邮件服务管理办法》对用户个人信息保护作出了比较初步的规定，其第九条规定了互联网电子邮件服务提供者对用户的个人注册信息和互联网电子邮件地址的保密的义务。《互联网视听节目服务管理规定》对用户的个人信息保密、公平交易权、知情选择权作出了初步规定，并规定了相应的处罚措施，值得肯定。 如其第十九条列举了提供者不得实施的行为和应当履行的义务；其第二十三条规定的应当予以处罚的行为中包括有实施虚假宣传或者误导用户、擅自泄露用户信息秘密等的情形，处罚措施包括了警告、责令改正和罚款。《软件产品管理办法》要求“软件产品的开发、生产、销售、进出口等活动应当遵守我国有关法律、法规和标准规范。”但我国实行强制认证的软件主要是涉及计算机、互联网安全的软件，没有对普通软件开展认证，已经颁布的强制性认证标准中也没有包括对收集、使用用户个人信息，对软件和服务实施不兼容、捆绑等不正当竞争行为的规范。 尽管《软件产品管理办法》第二十一条和第二十二条规定有保护用户知情权和公平交易权的内容，但由于没有实行软件产品强制登记制度，相应的处罚措施也不明确，造成该规章的规范效果大打折扣。《电信用户申诉处理暂行办法》与解决用户权益争议密切相关，但直接照搬适用于传统电信领域的申诉处理办法，远远不能应对互联网信息服务的特殊性。《互联网新闻信息服务管理规定》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》、《互联网站管理工作细则》等规定虽然与用户权益保护关系密切，但却没有相关的具体规定。 总之，由于现行法律、法规、规章的严重滞后，互联网信息服务企业缺少直接的法律指引与约束，监管部门缺少监管的法律武器，诚如前工业和信息化部部长李毅中所言：“因为立法滞后，无法可依，此类互联网商业纠纷，工信部除了约谈，办法并不多，压力很大。”［1］ 2立法的前提：准确把握几个基本定位 #p#分页标题#e# 2.1在法律体系中的定位 （1）互联网信息服务市场之盼：市场秩序规制法。 经济法是国家适当干预经济之法，经济法的体系至少包括市场准入法、市场秩序法、宏观调控法。由于行政机关比较擅长于行政审批，因此互联网信息服务的市场准入法律规范比较完善：比如有增值电信业务经营许可制度，电子邮件服务器IP地址登记管理制度，电信与信息服务业务经营许可制度，非经营性互联网信息服务备案制度，互联网新闻信息服务许可制度，网络文化经营许可制度，信息网络传播视听节目许可制度，互联网出版许可制度，互联网安全备案制度，开设电子公告服务的批准制度，提供互联网医疗保健信息服务业务的审核制度，互联网地图服务业务许可制度，电子认证服务许可制度，等等。互联网信息服务宏观调控相关的法律政策也比较完善，主要有：《国务院关于印发进一步鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策的通知》（2011年）、《电子信息产业调整和振兴规划》（2009—2011年）、《软件产品管理办法》（2009年）、《信息产业“十一五”规划》（2008年）、《国民经济和社会发展第十个五年计划信息化发展重点专项规划》、《软件产业“十一五”专项规划》（2008年）、《2006-2020年国家信息化发展战略》（2006年）、《振兴软件产业行动纲要》（2002年至2005年）、《鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策》（2000年）。 近几年来，特别是2010年以来我国互联网信息服务市场的问题主要表现为对正当竞争的妨碍和对消费者权益的损害，这属于市场秩序问题，而从本文第一部分的分析来看这方面的法律规范严重滞后。 （2）立法的应然之态：《互联网信息服务法》。 我国市场秩序规制法的骨架是由《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《消费者权益保护法》来构建的。《产品质量法》和《食品安全法》是既包括相关市场准入制度又包含有市场行为规制内容的主体法和行为法，与前述《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《消费者权益保护法》一样也都包括有国家行政机关直接监管的内容，因此《产品质量法》、《食品安全法》是相关领域的综合性法律。 在互联网信息服务领域恰恰需要的也是这样一部综合性法律规范，由于事关互联网市场的健康发展和广大用户的切身权益，其立法层次应该是法律，其名称可以确定为《互联网信息服务法》。从内容上看，它应当整合现有法律规范规定互联网信息服务经营者的市场准入基本条件；规定主管部门的监管职权；规定经营者的基本行为规范和相应的法律责任；明确界定互联网信息服务中的不正当竞争行为；明确界定互联网信息服务消费者的权益和经营者的义务；设定与经营者违法行为后果相当的处罚措施。 从法律体系看，它应当发挥基础和主干作用，行政法规作为补充，规章完善执法细节。（3）部门规章的作为空间之限：消费者权益保护规范。《立法法》第七十二条第二款规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”《互联网信息服务管理办法》第十三条规定：“互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务……”。 第十八条规定国家信息产业部门是主管部分。因此由工业和信息化部通过制定规章以提供互联网信息服务用户权益保护的法律规范是有依据的，但要以该规章提供互联网信息服务不正当竞争行为的法律规范却是明显缺乏依据的，因为前者是为了执行前述第十三条，而后者却找不到直接依据。 2.2在立法依据上的定位 （1）传统电信服务规范理念在互联网信息服务上行不通。 互联网信息服务市场具有实现途径的虚拟性而影响效果的现实性，一般都具有用户的不特定性，市场占有率较高的互联网信息服务还具有公众性。要建立适应互联网信息服务市场特殊需要的竞争秩序和用户权益维护机制，不能将应用于传统电信行业的监管规范直接应用于互联网信息服务市场秩序规范上。原因有三： 第一，传统电信服务市场的内容比较单一，电信服务商和用户双方关系比较明确； 第二，传统电信服务市场基本被国家允许的几大企业所分食，竞争的程度和竞争的方式远不如互联网信息服务市场激烈和复杂； 第三，提供传统电信服务的企业者是国有企业或者国有资本控股的企业，在股权关系、干部管理和内部运作上都更习惯于服从行政管理并获得好处。 （2）互联网信息服务市场秩序立法依据的窘境。 仅以《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》作为互联网信息服务市场秩序立法的依据是不恰当，立法者还必须通过对《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《消费者权益保护法》的立法理念、基本原则和具体规定进行深入分析，并根据互联网信息服务市场规制的现实和发展趋势来制定具体的法律规范。 由于《反不正当竞争法》制定时间太过久远已经不能适应目前的市场竞争状况而正处于修改的前夜，因此目前很难直接从《反不正当竞争法》中找到对互联网信息服务市场不正当竞争行为进行归类和界定的直接资源，反而应当通过对互联网信息服务市场出现的新型的不正当竞争行为进行深入分析以提炼出完善《反不正当竞争法》的资源。《消费者权益保护法》也存在类似的问题，比如对消费者个人信息安全的保护，对于消费者的知情权、选择权、卸载权、索赔权的保护都需要针对互联网信息服务的特殊性进行完善，资深互联网人士刘兴亮、胡延平、曲晓东等11位对此问题联名提出的“关于保护互联网用户基本权利的联名呼吁”应当得到重视。2008年8月1日起施行的《反垄断法》比前两部法律新，规定也相对完善，但是对互联网信息服务领域的垄断协议、市场支配地位以及是否滥用市场支配地位也缺乏明确的操作性规定。#p#分页标题#e# 因此，互联网信息服务市场秩序规制立法可以参考《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《反垄断法》的基本理念，牢固树立用户利益保护理念，对以上三法所欠缺且互联网信息服务领域又必须的内容加以规定。 2.3在调整对象上的定位 （1）互联网信息服务的内涵和外延。 《电信条例》第八条第三款规定了《电信业务分类目录》。《电信业务分类目录》中可基于互联网提供的内容服务包括“基础电信业务”分类中的“（四）互联网及其他公共数据传送业务”和“增值电信业务”分类中的“（一）电子邮件；（二）语音信箱；（三）在线信息库存储和检索；（四）电子数据交换；（五）在线数据处理与交易处理；（六）增值传真；（八）互联网信息服务；（九）可视电话会议服务”。其中（二）、（四）、（六）、（九）也可以不基于互联网而提供，比如基于传统的电话线路、无线电等。由此看来，尽管目前传统电信服务领域也存在着大量的不正当竞争行为和侵害用户利益的行为，但明显不属于互联网信息服务领域的问题。“互联网信息服务”当然是不能仅限于“增值电信业务”中的“（八）互联网信息服务”，而应该是指基于互联网的全部内容服务（Internetcontentservices），即应该包括提供者提供信息而用户单纯接受信息的情况（web1.0），主要表现为门户网站主导互联网信息服务；应该包括提供者不再主要提供信息，而是在提供信息的同时提供用户生产和传递信息的互联网载体和通道使用户可以互动的情况（web2.0），主要表现形式为互联网各类游戏服务、即时聊天工具社区化、论坛、博客、播客、微博等等；还应当包括正在快速发展中的以云计算、云储存为基础加上信息搜索和用户互动的互联网智能化服务的情况（web3.0，），主要表现为互联网企业提供用户个人或者单位的专属性、智能性的综合服务。 总之，互联网信息服务应该理解为基于互联网的内容服务，包括但不限制于网站提供的各种服务，互联网终端软件、互联网服务器软件提供的服务，以及面向可以接入互联网的移动终端（手机、可上网的平板电脑、笔记本电脑等）的内容服务。 与提供这些服务相关的软件等产品应当视为这些服务的必要组成部分；当某些硬件产品专属于某一互联网内容服务且以该内容服务作为定价依据时，该硬件产品也应当视为互联网信息服务的必要组成部分，比如网上银行的U盾等。 （2）调整对象因法律规范层次不同而有差别。 作为法律和行政法规层次的互联网信息服务市场秩序规制立法可以调整全部市场秩序关系，即包括不正当竞争行为、垄断行为的处理和消费者权益保护。 作为部门规章层次的法律规范可以调整互联网信息服务用户权益保护关系。在相关法律滞后的情况下，司法解释在我国发挥着重要作用，最高人民法院可依据现行法律的基本原则制定关于互联网信息服务市场秩序方面的司法政策，但仍然不能解决所有问题。 （3）需要注意调整对象的三个特点。 第一，对提供者侵害用户利益的行为进行严格监管、施以重罚，提供者之间的不正当竞争现象将会大为减少，反之亦然。 第二，有些竞争是介于合法与非法之间的，规定过严无助于市场繁荣［2］。 第三，涉及用户权益的问题往往不仅是某一用户个体与提供者之间的民事纠纷问题，而是带有公众性、社会性的问题，例如腾讯与奇虎360之间的争斗就引发了互联网用户的群情激愤。 2.4在主管部门上的定位 美国联邦通讯委员会主要负责传统电信业产业政策和监管，对于互联网信息服务领域的不正当竞争和消费者权益保护，主要通过消费者权益保护法和竞争法来解决，主管部门为联邦贸易委员会。 美国联邦通讯委员会对于用户投诉的受理也主要集中在传统电话、电报、互联网接入等上，并无互联网信息服务领域的用户投诉处理机制［3］。 根据《互联网信息服务管理办法》第十八条、第二十四条规定，正确理解工业和信息化部与国家工商行政总局对于互联网信息服务监管的分工应当结合《不正当竞争法》和《反垄断法》的规定，结合2008年国务院机构改革对于两部门职责的规定（国办发〔2008〕72号，国办发〔2008〕88号），国家工商行政部门行使对商业活动的市场监管职责包括消费者维权、反不正当竞争、反垄断；工业和信息化管理部门行使产业政策制定和实施职责。工业和信息化部的优势在于对互联网信息服务市场特殊性的了解和对于互联网产业政策的制定和产业引导上，因此在法律上最为适当的方案是由工商行政管理总局联合工业和信息化部制定互联网信息服务市场秩序规制法律规范草案报国务院制定行政法规，由工商行政管理总局负责组织监管。 3立法的关键：解决用户利益行政保护问题 从理念上看解决用户利益行政保护问题需要提高用户参与度。互联网信息服务涉及面广、情况比较复杂、参与的用户比较多，这既是互联网信息服务市场监管的复杂之处也是有利条件———用户易于参与。政府应当充分调动广大用户的参与积极性，为用户维护自身权益提供方便。 3.1创建用户权益行政保护的机制 （1）用户投诉的行政受理机制。 《电信用户申诉处理暂行办法》存在严重缺陷，主要表现在：第一，虽然名为“电信用户申诉处理”，但实际上是一种以行政威慑力作为后盾的第三方调解机制，而非直接的行政申诉程序，这种第三方调解具有行业性、中介性。第二，该规定把向企业投诉作为申请申诉处理的前置程序不恰当，而且还规定企业有15天的处理时间，时间过长。第三，申诉人应到被投诉人所在地申诉机构进行申诉，这会增加申诉人成本。第四，规定“申诉受理机构认为有必要时，可以将用户申诉内容和企业处理情况通知相关部门”，并没有说明有关部门会怎么处理，这实际上将用户挡在了行政部门之外。这样的申诉处理机制，如果在传统的固定、移动电话、网络接入服务等领域可能会有适应性，但是该办法根本不能适应互联网信息服务的特殊性，如果直接适用《电信用户申诉处理暂行办法》会导致用户损害的无限扩大，比如在“3Q大战”中，腾讯作出用户必须“二选一”否则将终止QQ服务的决定，如果按照《电信用户申诉处理暂行办法》去处理，用户先向腾讯公司投诉，腾讯公司有15日的处理时间，然后再由“电信用户申诉受理中心”受理申诉后根据情况制作调解意见书，由于调解意见书不具有强制力，用户再寻求诉讼。如此拖沓的程序，在处理大范围严重侵害用户利益行为的时候激起社会动荡都是非常有可能的，因此必须要针对互联网信息服务建立新的申诉受理机制。该机制应当透明、快速、公正，受理机构应当官民结合，注重网民参与和网民自我服务。#p#分页标题#e# （2）用户权益争议的行政处理机制。 美国联邦通讯委员会对于传统电信用户投诉采取分级受理和处理机制，分为“非正式投诉”和“正式投诉”，前者是后者的必经程序，前者不收费也不需要严格、复杂的法律程序，后者需要收取每件200美元的费用。当然二者都是由美国联邦通讯委员会受理，这与我国采取由行政主管部门授权事业单位性质的“电信用户申诉受理中心”采取调解的方式处理是不同的［4］。针对中国的情况应建立如下争议行政处理机制： 首先，建立争议分级机制。即首先要对用户的投诉按照投诉事项涉及的用户数量、对用户利益的损害范围、损害扩大的急剧程度加以分类，可分为：一般、比较严重、特别严重、极端恶劣四大类。投诉的分级由受理机构依据投诉材料并经过必要的核实程序确定，并且内容公开。 其次，建立争议分级处置机制。第一，一般类投诉，按低强度的普通程序处理，消费者组织、行政机关一般不介入，按普通投诉处理的时限进行；第二，比较严重类投诉，消费者组织要介入，启动公开程序，投诉信息，根据需要在法律法规规定的范围内确定具体解决的时限；第三，特别严重类投诉，消费者组织、行业组织要向行政机关及时提供处置建议，并配合行政机关处置，解决时限由行政机关根据需要确定；第四，极端恶劣类投诉，除适用特别严重类投诉的处理程序外，行政机关享有采取临时强制干预措施的权利，比如对“3Q”大战中腾讯单方面终止用户使用QQ的行为和奇虎扣扣保镖恶意攻击QQ正常运行的行为，行政机关可以直接行政命令要求提供者恢复到投诉事项发生以前的状态。 最后，建立用户参与机制。互联网用户利益保护必须要充分发挥互联网用户自身的力量，要由政府投资建立一个专门的互联网信息服务用户投诉受理网站，让千百万用户参与和监督以实现用户利益保护的全面、高效。投诉受理规则、投诉内容、被投诉人的答辩内容、投诉处理过程都公开透明，其他用户可以实名发表评论意见，用公开、透明、公平合理的规则来吸引用户，来集合用户的力量。投诉受理、处置机构的工作人员既可以是经过选拔的志愿者，也可以是专职工作人员。 要建立公开、动态的投诉统计机制，要建立投诉案例的查询机制。参与投诉、发表意见的人员都必须是实名的，参与人要对自己的言行承担责任。 （3）侵害用户权益的行政处罚问题。 根据《行政处罚法》第十二条第二款的规定和《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》的规定，针对互联网信息服务领域的新情况部门规章只能设定警告和罚款，且罚款额最高不得超过3万元，超过这一限额的应当报国务院批准。因此如果将互联网信息服务市场监管法律规范的位阶设定为规章，则其最高罚款上限为3万元。由于采取更有威慑力的处罚措施是达到处罚效果所必需的，所以应尽快推动国务院制定相应的行政法规以便于增加处罚种类、提高罚款额度。当前，建议国务院拿出修改《价格违法行为行政处罚规定》的速度和魄力，尽快修改完善《互联网信息服务管理办法》以应急。 3.2政府应拓宽用户权益保护的渠道 （1）指导、扶持互联网信息服务消费者组织。 互联网信息服务用户是消费者，应当在中国消费者协会之下建立中国互联网信息服务消费者协会。互联网信息服务消费者组织可以进行互联网使用知识、用户维权知识的宣传，开展用户维权研究工作，代表用户发表看法，收集汇总用户投诉信息，及时向政府提供意见建议，调解用户与提供者之间的权益纠纷，建立用户广泛参与的机制，参与政府对用户投诉的处理过程等等。从2010年下半年“3Q大战”的情况来看，中国各级消费者协会的反应都滞后于互联网信息服务用户利益维护之需要，因此行政机关应当加大指导、扶持的力度。 （2）指导、帮助行业协会和其他社会中间组织。 从中国互联网协会的内部组织构成来看，它无法代表互联网信息服务用户的利益。 尽管包括中国互联网协会在内的大多数行业协会在维护消费者权益方面都表现不佳，但由于用户利益与互联网信息服务提供者的长远利益是密切联系并一致的，行业协会有必要从全行业长远发展的角度对用户权益进行保护。 此外，根据英国对于互联网管理的经验，社会中间组织也可以在用户利益保护方面发挥重要作用［5］。政府应推动成立公益性的社会中间组织以维护互联网信息服务用户权益、促进互联网信息服务产业的健康发展。
