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法律的效力问题，指涉的是法律之所以有效的理由，即法律何以成为人们行为的排他性理由的问题，而其中尤其以自然法理论与实证主义法学理论关乎法律与道德的争议最为核心…。这个问题在法哲学层面上来表述，即是实然法与应然法的关系问题。也就是说，两者争议的焦点就在于，道德是否应当进入法律，成为法律效力来源的基础。 在许多道德哲学家看来，道德规范要求人们行为时应当抑止自己的私利欲望，从利他动机出发来行为，也即道德规范仅与行为动机相关联。在这个意义上，可以断言：法律仅与行为相关，而道德与行为动机相关。这就是西方传统的对法律与道德关系的看法，即“内在”与“外在”的区分法。但这样的区分，却隐含着内在的矛盾，这些矛盾，在休谟那里被放大和展现出来了。 一、实证分析法学得以阐发的基础：“休谟问题” 休谟问题，在价值论范畴即事实与价值的关系问题，是休谟在论述道德并非理性的对象时提出来的。休谟或同时代的不少哲学家都认为，道德是可以论证其确实性的。而休谟则认为，善恶是并非可以论证的，道德并不是理性的对象。从彻底经验论的立场出发，休谟把善恶等价值不是看作对象所具有的性质，而是视为主体内心由于其天性结构而产生的“知觉”旧。即人们在观察一定行为或认识与思考一定对象时，在心中所产生的感觉与情感。这就是说，善恶等“只在于内心的活动和外在的对象之间”，而不是存在于对象之中的“事实”，这样，休谟便把事实与善恶(价值)区分开来了。 在休谟看来，面对善恶(价值)等道德问题，以理性为特征、以客观事实为对象的科学是无能为力的。科学所研究的关系与道德(或价值)关系不同，前者的联系词是“是”或“不是”等，而后者的联系词是“应该”或“不应该”等。根据逻辑规则，道德(或价值)关系既然不在科学所研究的诸种关系之内，它就不可能从那些关系中被推导出来。理性(科学)只能回答“是什么”的问题，而不能告诉我们“应该怎样”的问题。 休谟认为，几乎所有的哲学家都忽略了这一点。在《人性论》第三卷中，休谟写道：“在我所遇到的每个道德学体系中，我一向注意到，作者在一个时期中是照平常的推理方式进行的，确定了上帝的存在，或是对人事作了一番讨论；可是突然之间，我却大吃一惊地发现，我所遇到的不再是命题中通常的‘是’与‘不是’等联系词，而是没有一个命题不是由一个‘应该’或一个‘不应该’联系起来的。”“……这样一点点的注意就会推翻一切通俗的道德学体系，并使我们看到，恶和德的区别不是单单建立在对象的关系上，也不是被理性所察知的。”心1休谟在这里表达的意思是，他发现道德事实与自然事实毕竟是不一样的，如果用自然科学的方式来探讨道德问题，实际上就忽视了道德问题的本质，即道德问题是一个应然层面上的是非问题，而不是一个事实层面的真假问题。这里就涉及到了“是然”与“应然”区别的关键，后一个命题包含的实际上是一种“新的关系”。休谟命题也就是指称这种事实判断与价值判断应当两分而言的，即我们无法在价值判断与事实描述问建立推导关系。对于生活经验中的道德事实，也存在着一个“是”与“应该”的两分，并且从知识之真直接推导不出德性之善。“道德上的善恶区别并不是理性思考的结果。”心。 最后，休谟认为，任何事物的存在，只能以其原因或结果为论证，即事物的存在必须是可经验的。 休谟命题的提出对自然法理论无疑是具有毁灭性的，因为不论是古典自然法的神谕、本质还是近性自然法观念都因其无法经验、无法证成而被排除出知的领域，即使证明实在法与本质、神谕或理性存在必然联系，由于其知识属性的解除，它们也无法为实在法提供权威性来源。可以说，在自然法与实在法对立的二元结构下，不但不能够从自然法推导出实在法的权威性，就连自然法本身的存在都成为问题，而使得法学研究只能以实在法为研究对象，此时实证主义法学便应运而生。 同时，休谟命题决定了用应然的道德来决定事实(法律)的荒诞性，也决定了实证主义法学的基础命题必然是与自然法学针锋相对的“分离命题”。在这个意义上，休谟问题对于实证分析法学的意义是极其重大的。 二、解决法律效力来源问题的基础命题：分离命题 一切观点都是为其立场服务的。实证主义的基本立场就是法律的效力来源并非道德，而是法律自身。这又可以表述成：法律与道德并不具有必然的联系。这就是实证主义的基础命题，即“分离命题”。 关于分离命题的表述，我们既可以参考奥斯丁的“法律的存在是一回事，其好与坏是另一回事”的论断，也可以借鉴凯尔森基于价值相对主义对于法律之道德评价的否认，还有哈特以承认规则的论证坚持的法与道德之间的区分等等。总体上看，分离命题的内涵可以大致概括为： (1)分离命题关注的法律与道德的分离，是对于“法”与道德分离而言，而非“特定法”与道德分离。由此决定了对此的反驳应是能证明“法”始终反映道德之基本要求这个结论。 (2)分离命题是“是”“非”的逻辑命题，而非“多”“少”的经验命题，只是表明某一行为标准法律上的有效性并不依赖于道德规范。即只要能够证明法律与道德问存在概念上的、逻辑上的分离就已经满足了它的基本要求。 (3)分离命题的逻辑性质，决定了他只可能要么成立要么不成立，不存在中间的时而成立时而不成立的状态，即法律与道德要么可以分开，要么法律必须符合道德要求。#p#分页标题#e# (4)分离命题是消极命题，其只是否认对于法律进行道德评价的必要性，并非认为法律应该无视道德评价甚至与道德相对立¨。 关于这一点，科尔曼和布莱恩•莱特(Braneter)也共同指出，“要注意到实证主义者并不否认在～个社会的法律与其道德之间也许存在诸多重叠之处，既包括实在的道德，也包括批评的道德。许多道德的非常急迫的命令一般也被制订进法律之中；确实，人们也许认为，道德命令与法律的一个甚至更广泛的聚合应被看成是法律的最终抱负。然而，甚至道德命令与法律的完全聚合也不会违背分离命题，因为这一命题只包含关于法律效力之条件的一个主张，而不包含关于道德规范与法律规范在实践中之重叠程度的一个主张。” 三、对于法律效力来源问题的解答 实证主义法学对于法律效力来源问题的解析，实质上并不存在一个统一的标准答案，每位实证主义法学家都是在维护实证主义基本命题的基础上，阐发各自的观点的。基础命题是他们理论的核心，而～切关于问题的分析，包括对于法律效力来源的探索，都是由基础命题出发而得以阐述的。在此，我们仅选取几位极具代表性的实证主义法学家的观点进行剖析，以求窥斑见豹。 (一)奥斯丁：法律的界限与“法律命令说” 奥斯丁在其著作《法理学的范围》的第一讲中提到：所有的“法”或“规则”，都是“命令”。人们所说的准确意义上的法或规则，都是一类命令∞1。这即是奥斯丁的法律命令说。当然，仅仅一个定义是不够，还需要细致的分析概念的含义，并与其他概念进行区分。 首先，奥斯丁解释了在他的概念体系中所使用的“命令”这一术语的含义。如果你表达或宣布一个要求(Wsh)，意思是我应该做什么，或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。“恳求你们俯首称臣。但是，你们应该知道，任何的反抗行为，都是要受到惩罚的。”"1因此，一个命令就是一个意愿的表达。 其后，奥斯丁又定义了“义务”这一术语的含义。从一个不服从某一个要求的条件下，可能遭受要求者所施加的不利后果出发，确认了被要求者由此受到的命令的约束或者限制。由此可以认为被要求者处在服从要求者所的命令的位置之上了。“如果我不服从你所表达的要求，不管由此产生的后果是否出现，人们都可以认为我没有服从你的命令，或者可以认为，我没有履行该命令设定的一个义务。”[5]那么，要保障义务的履行，就需要奥斯丁概念体系中的“制裁”。在他的理论体系中，对“制裁”内涵可以进行如下解析：在一个命令没有被服从的条件下，或者在一项义务没有被履行的条件下，如果一个不利后果是可能出现的，那么，一般来说，这个不利后果就可以被称作“制裁”，或者叫作“强制服从”。也可以这样认为，命令或者义务，是以制裁作为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。在这里，奥斯丁还区分了人们通常所认为的“惩罚”与“制裁”的不同，指出“惩罚”的概念过于狭隘，无法涵盖“制裁”的内涵，因为就不利后果而言，其内涵要远远大于我们一般所理解的惩罚。“由于人们是从命令和义务来推论具有强制性的不利后果的，这样，不服从行为所导致的不利后果，时常被人视为了一种“惩罚”。但是，我们所说的严格意义上的惩罚，仅仅是一类制裁。就此而言，“惩罚”这个术语是十分狭窄的，不能表达“制裁”的准确含义。””1通过以上的分析，奥斯丁基本建立起了关于命令、义务和制裁三者之间密切关联并相互包涵和相互作用的的完整的逻辑体系。从以上论述可以确定的是，在奥斯丁这里，“命令”和“义务”是相互联系的。“每个术语都包含了另一术语的意思，当命令出现的时候，义务也就出现了。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。””。在这个体系中，对于“命令”概念的理解应是：一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的。并且，如若后者没有服从前者的要求，就将承担前者设定的不利后果。另外，且十分重要的一点是，前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的。显然，在这样的一个概念体系中，“命令”、“义务”和“制裁”，是不可分割的相互联系的术语。每个术语直接地、而且间接地说明了如下含义：“一个人设想的、而且对他人表达或宣布出来的要求，在这一要求没有被服从的情形下，其后伴随了可能施加的不利后果”∞J。 当然，并非所有的命令都可以被归入法律的框架之中。在奥斯丁看来，除了命令的要素或结构外，命令还包括两种：一些是法律或规则；另一些“个别的或具体的命令”。一般地对某种作为或不作为加以规定的命令是法律或规则；特定地对某个作为或不作为，或者特定地或个别地决定的作为或不作为，这样的命令就是具体的、个别的命令∞。。另外，奥斯丁谈到，大部分由政治优势者制定的法律(即简单而严格意义上的法律)具有双重一般性：即一方面一般地规定某种或某些行为，另一方面约束政治共同体的全部成员或至少某类成员之全体¨1。所以，奥斯丁的实在法概念还包含了普遍性要素。 奥斯丁理论具有两大重要意义：首先，将道德等排除出了法学研究的领域。奥斯丁通过对几种“法”的分类和辨析，将法分成为神法、人定法以及伦理规则三种类型，并将法学研究的范围限定于第二种法之上。这样的区分，实质上是对分离命题的一种坚持，在奥斯丁这里，道德等伦理规则被排除出法学的范围。以另一种方式表述就是，道德与法律并元相关，在法律的领域内并无道德的容身之所。奥斯丁通过对法的精确定义，将道德作为与法类似但不同的体系并使之与法律区分开来；对法理学的研究范围做出了精确的界定，将除实在法之外的道德等因素都排除出了法学研究的领域，奥斯丁的研究通过分离命题的确立，确立了法律与道德的界限之存在。#p#分页标题#e# 另外，奥斯丁的法律命令说，将主权者命令作为法律效率的来源。在奥斯丁这里，他在坚持分离命题的基础上将法律的效力来源解释为与命令相联的制裁，并通过辨析命令、义务、制裁的概念构建了一个完整的逻辑体系和效力链条；通过确立分析属于法律的命令与不属于命令的法律，进一步完善了法律命令体系，真正开拓了实证主义的法学界域。 从以上两方面意义上说，奥斯丁在界定法律的界限上的努力是值得称道的。但奥斯丁理论中的最大缺陷在于规范性的缺失，即“法律命令说”无法解释法律的规范性强制力。规范性强制力是指规则对当事人具有的强制约束力，而不论这种约束力是否实现。但在奥斯丁这里，只有在规范实现的时候才有命令、义务与制裁的规范体系的出现，但当规范的效力是隐含着的时候就无法对法律规范体系进行命令化的解读。因此，规范性的缺失是奥斯丁理论的硬伤，也是凯尔森借以阐发其理论的切人口。 (二)凯尔森：纯粹法学与“基本规范” 凯尔森在其著作《法与国家的一般理论》中，构建了一个“规范等级体系”：“只要一个法律规范决定着另一个规范的方式，而且在某种程度范围内，还决定着后者的内容，那么，法律就调整着它自己的创造。由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的，因此，后一个规范便成了前一个规范的效力的理由……一个规范的创造为另一个规范所决定，后者的创造又为一个更高的规范所决定，而这一回归(regressus)以一个最高的规范即基础规范为终点，这一规范，作为整个法律秩序的效力的最高理由，就构成了这一法律秩序的统一体。”M1在凯尔森这里，基础规范是一个法律体系中所有规范得以有效的终极渊源。一个规范的效力理由始终是另一个规范(它的上位规范)而不是一个事实(如主权者或强盗的命令)。在这个以授权规则为效力原则的动态位阶系统中，“不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”(bascnorm)M。 基础规范是预定的，是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点。在现实中，基础规范反映一定的历史的、政治的事实，它或许是第一部宪法。在理论体系内，它是法律规范效力的形式原则的归宿。作为其他规范的效力渊源，它是既存的、静止的；作为法律秩序和法学体系与社会现实、历史事实的连接点和转折点，在内容上，它又是动态的、可变的。因为，“由基础规范将它规定为最初的造法事实的那种历史事实”是变动的，可改革的。 这便与自然法坚持的绝对静止状态的效力原则区别开来。当然基础规范作为实在法秩序的效力理由和法学体系的逻辑自足起点，又与社会学法学、现实主义法学立足于变动不居的事实和难以捉摸的主观意志的观点截然不同。 正如康德意义上的认识的先验的逻辑原则是经验的条件一样，基础规范是被假设为全部实在法律秩序的条件。 通过对基础规范的内容的确定，凯尔森迈出了法律秩序的严格界限，引出了他的自由民主的政治理论和共识论的真理观(或者叫做合理性的可接受性的真理观)。这部分理论也反映了他的立法思想。凯尔森刻意忽视合意的内容，而专注于合意的条件和程序。正如德国法学家考夫曼在评价这种理论时说：“有足够的理由可以说明，法律规范的效力仅以一种形式上正确的合意为依据，因为人们在某种程度上推定这种合意具有内容上的正当性。” 正如柯亨在《纯粹意志的伦理学》中所认为的：“如果说数学是自然科学的数学，那么法学就好像是精神科学的数学。” 因此，将法学体系建构成数学式的严密逻辑系统，以高度形式化从其它社会科学中脱离而出才是凯尔森“纯粹法学”的目的。运用逻辑乃至数学的方法致力于法学形式化、严密化、准确化，是确立独立的学科体系的最基本的条件，也是维护法律的独特话语、保证法律的自主性和权威性的重要基础，更是使法学研究保持其自身不受其他因素干扰的纯粹性的重要保障。在《puretheoryfaw}中，凯尔森认为：如果某一法律秩序可以被判断为道德的或不道德的、公正的或不公正的，那么这些评价就表达了法律秩序于道德体系的关系；但是由于所有社会的道德体系都不是唯一的，因此无法获得一个法律体系与整个道德体系之间的关系的判断。所以任何法律的道德判断都是相对的。第二，既存的法律秩序之效力并非因为其与某一道德体系的一致而获得归-。 可以说，在凯尔森这里，正是通过法学的纯粹化过程，才保障了其对分离命题之基础的坚决维护。 另一方面，基础规范的理论不仅为我们讨论确立法学、政治学领域的真理观或正义论提供了新的视角，在给法学划定界限的同时，基础规范理论承认、推崇其他社会学科学理论(政治学、伦理学、社会心理学及人类学等)对法学的支撑作用，为这些学科留下了广阔的研究领域；基础规范的设定对凯尔森理论体系的成立、确立，对既保证实在法律秩序的有效性又保障其合理性、可接受性也是至关重要的。凯尔森在其著作《puretheoryofaw)>中，为了保证纯粹理论的纯粹性，确立了理论的目的，即将法律科学从其他相似的因素中解放出来，为此必须保障研究对象本身的纯粹性，将道德等因素从法律科学的领域中排除；而为了保证研究的科学性，研究手段必须是中立的，其中最为重要的是避免意识形态的干扰。 这就使得它的理论最终体现为一种纯形式主义的分析。总的看来，在凯尔森的理论中，法律的效力来自于以“基本规范”为核心而建立起来的整个效力等级体系。但通过以上的分析，我们可以看到凯尔森的纯粹法学太过纯粹，以至于过于极端了。特别是凯尔森强调的基本规范的预设性或者先验性，使得凯尔森的理论体系蒙上了一丝类似于自然法的“终极正义”般的神秘色彩，使得其理论的稳定性易受置疑。 #p#分页标题#e# (三)哈特：内在观点与“承认规则” 与凯尔森的剑走偏锋不同，哈特对这些问题的看法总体上是持较温和态度的¨0。在《法律的概念》中，哈特就构筑了一个堪称“精致”的实证主义理论模型。 哈特便框定了一个社会的完整的法律体系，即“初级规则”与“次级规则”相结合的规范体系：“一类规则人们可视为基本规则或主要规则，根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事实或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的影响范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化而且引起创立或改变责任或义务的作用。” 于是，法律便是两种规则的结合，即主要义务规则和次要授权规则的结合。“奥斯丁幻觉的宣称在强制性命令的概念中所发现的‘法律科学的关键’，其实在于这两类规则的结合。” “次要规则包含承认规则、改变规则和审判规则三种。其中承认规则是最重要的，因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源(如立法机关制定的规则或判例)是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。当主要义务规则出现模糊不确定时，承认规则可以提供解释权威与标准。承认规则不从规则的道德内容上而是从权威机构确定规则的方式上，说明何种规则是作为法律而存在的，所以，它提供的又是一个在道德上中立的客观的确定法律存在与否的手段。 就规则的存在而言，其他规则作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的“内在观点”，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的“内在观点”。换言之，承认规则的法律性质的存在，仅仅因为官员和个人在确定何者为法律时，必须以其作为确定的标准。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的。” 在确立了法律体系是初级规则与次级规则组成的结构之后，哈特借由批判“法律强制理论”为突破口，提出了他的“内在观点”(nternapontofvew)与“外在观点”(externapontofvew)的区分。外在观点来自于这样的立场：对于规则而言，人们站在观察者的角度，而本身并不接受规则。 也就是说，外在观点关注的仅是行为本身，而与行为背后发挥指导功能的规则无关。内在观点则产生自如下情形：对于规则而言，人们作为某一群体的成员不但接受这些规则，而且用它们来指导自身行为的立场‘111。 法律是受到规则指导的实践，因此只有“内在观点”才能成为认识法律现象的起点。一旦将认识法律现象的基点由外在观点转向内在观点，那么法律就会呈现出不同的面向。原有围绕着制裁展开的理论构想都将失去解释力度，因为制裁不过是对某种行为所引发的征兆的外在描述而已，即使所有违反义务的行为都会引致某种程度的惩罚，但是惩罚依然不是认识法律(义务)的关键点，因为法律更多地表现为行为人以规则作为指导自身行动的标准这个内在面向。所以即使不存在与制裁相关的内容，义务与对规则的遵守仍然可能存在。正是通过内在观点的解释，哈特成功地将惩罚从法律概念的组成要素中驱逐出去¨“。 在哈特这里，一方面，仍然坚决的坚持了实证主义的基础命题：分离命题。哈特始终强调，法律与道德之间尽管有许多不同的偶然联系，但在内容上并无必然的概念上的联系。按照哈特的理论，法律的存在和内容可从法律的社会渊源(如立法、司法判决、社会习惯)引证来确定，而不需引证道德，除非所确定的法律本身包含了确定法律的道德准则。另一方面，确立了初级规则与次级规则：初级规则科以义务，次级规则授予权利。次级规则中最重要的承认规则，是辨识法律规则与其他规则的授权性规则。承认规则不存在成立与否的问题，它是一个事实，事实是无法用成立与否来评判的¨。 使用承认规则辨识法律规则的人，必然是对法律规则持内在观点的人，如法官等。在这里，承认规则具有使得法律以外的规则经过承认规则的辩识而成为法律规则的能力，这便将承认规则与法律的效力问题联系在一起了。承认规则与内在观点的关联，使其与同法律实效相关的外在观点在逻辑上截然分立。承认规则成为了为整个法律体系提供效力来源的终极标准。“提供判断以衡量法体系内部其他规则效力的‘承认规则’，在某个重要的意义上，可以说是‘终极的’(utmate)规则。” 从哈特的承认规则出发，我们可以概括的认为，法律效力的来源即是基于承认规则对初级规则的辨识而产生的；而作为法律体系核心或基础的承认规则，则是一种对法律持内在观点的人，尤其是法官等使用规范性语言的官员的纷繁复杂的实践活动，即承认规则是一种事实上的存在，不存在有无效力的问题。 结语 总之，从法社会学的观点来看，法律是社会制度的内化存在，其本身就是社会制度的内容。人类社会同伦理道德等等又是无可分割的，要探讨关乎法律的效力来源的问题，就必须面对法律与道德的关系问题，而这个问题的内涵又是极其广泛的。只要法哲学存续，则关乎这个问题的争论就必将继续，而与此紧密相连的法律效力的来源问题也必将存有继续探讨的价值。而探讨法律的效力来源问题，对于我们今天更好的理解法律，并保持对于实在法律的批判，也会有所裨益。本文之所以选取了实证主义法学的视角或立场来解读法律效力的来源问题，其首要目的在于借助实证主义法学尤其是分析法学的对于法律体系的精确分析的方法，准确厘定法律及法律体系与其他伦理道德等等的界限。#p#分页标题#e# 在我们看来，一个转型中的中国社会，在法律效力的问题上所牵涉的所掩盖的因素实在难以胜数。法学理论研究与具体法治环境的实践具有着不同的问题意识与社会背景，因而不可以放在同一层面上加以探讨，否则非但无法真正揭示理论研究所面临的问题，同时还会在很大程度上忽视甚至遮蔽在转型时期改善中国具体法治环境所需要的根本动力。