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一、实践法学思维的哲学渊源 法学是有关实践理性的学问。与理论理性不同，实践理性并不关注认知与真(truth)的问题，它指向的对象是人们的行动，它所要说明的是行动的正当性(justification)@，或者说行动与理由间的关系。法律作为实践理性，致力于以特定的模式(可为、应为、勿为)来规范与证立人们的行动。法学所要追问的，正是在法律框架下，如何来评价人们的行动问题。对此，实践哲学内部的两支传统提供了不同的回答。 (一)亚里士多德一伽达默尔传统 在亚里士多德一伽达默尔传统中，“实践”是与个别、情境、经验等概念联系在一起的。亚里士多德把人的行为分为理论(theoria)、生产(poie—is)和实践(praxis)三种。理论是对不变的、必然的事物或事物本质的思考活动，实践或生产则是人们对于可因自身努力而改变的事物的、基于某种善的目的的行动的活动。 与此相应存在着三种知识形态，即科学之知(episteme)、技术之知(techne)与实践之知(phronesis)。其中实践之知即相当于拉丁文prudentia(实践智慧)。一方面，实践之知不同于科学之知。后者是一种关于不可改变并必然存在的事物的知识，它是一种依赖于推理证明而能被人学习的演绎性知识，其典范是数学。相反，前者是一种关于其对象是可改变事物的人类践行的知识，以在具体事物中的践行作为自身的目的。它不是通过单纯学习和传授而获得的，经验在其中起了很大的作用。它要求我们身体力行地去实现人类的善，因而不是一门只求知识的学问。另一方面，实践之知也不同于技术之知。技术的应用是一种简单的一般到具体的线性过程，事先的主导观念和方法规定了在任何特殊情况下所要做的事情。而实践的对象是人类自身的行为，它是在具体处境中进行的行为，这种践行决不是先有明确的一般，然后简单地应用于具体事物。即使有最初的观念或理想，也往往需要在具体的实践过程中加以补正、补充和发展。∞因为一种普遍的善是不存在的，作为追求以善为目标的实践也就决不能像理论与生产那样，把一般的观念简单地应用于个别事，而必须具体问题具体分析。⑦出于实践的这种特性，尽管“法律是一般的陈述，但有些事情是不可能只靠一般陈述解决问题。有些事情不可能由法律来规定，还要靠判决来决定。……一个具体的案例也是要依照具体的情状来判决。”⑩因为法律的适用不单单是一种技巧，一种把事实纳入条文下的逻辑技巧，而且是法律观念的实践具体化。 然而随着中世纪相信普世理性的神学自然法的熏陶，以及随后近代以来自然科学的兴起，实践智慧的这种反先验与反普遍的性质被遗忘了。但在19世纪末，工具理性主义带来的不良后果开始逐渐显露，因而许多哲学家们主张重新回到实践哲学的传统。o伽达默尔接续了亚里士多德的思想，并从哲学解释学的意义上提供了说明。在他看来，人类的基本生存经验就是理解，世界存在的意义正是通过理解得以展现的。理解不单单是人们对文本的解读，而是人的存在形式，也是世界存在意义的组成部分。在这其中，实践构成了理解的出发点，或者说解释学具有实践的品格。因为“人的实践行为是最根本的一种理解行为，获得对他人、对一切文本意义的理解，理解和解释是人类生活的一种最基本的经验。” 具体说来，伽达默尔认为，人总是在具体情境中遇到实践问题，在这种情境中究竟什么才是理性与正当的行为，恰恰无法以一种事先、概括、总体的善恶观来确定；也不可能像如何适用一件工具那样给出技术说明要想知道如何行动，就必须去理解我们所处的情境，解释这种情境。解释学不只是一种手艺或技术，它要求对阐释的可能性、规则和手段进行反思，而这些直接服务于实践。 进而，法律解释的任务就是使得法律具体化于每一种特殊情形。法官的判决产生于对整个情况公正的权衡，为此他需要深入到全部具体情况里去。因此具体化的任务不在于单纯地认识法律条文，如果想要从法律上判断某个具体事例，那么就还必须了解司法实践以及规定这种实践的各种要素。o裁判结论是通过具体的诠释学循环的结果。 (二)康德一哈贝马斯传统 实践哲学的另一支传统是由康德开启的。康德的目的同样在于重建实践理性在人类实践活动中的地位，以挽救在技术理性下过度依赖于专家而丧失的主体性。但是，由于他不是从实践之知，而是从人本身的理性(Vernuft)与意志自由(FreiheitdesWillens)的关系来理解实践理性，所以得出的结论与亚里士多德大相径庭。对康德来说，理性不但在认识领域有思辨作用(理论理性)，还具有实践能力(实践理性)，即理性能够成为人们如何行动的依据。实践的原则需要根据理性本身得以推导：首先，理性能够被实践是主体的自由。其次，在自由的状态下，理性不能受经验中因果律的影响，否则理性就是不自由的，而是必然的。因此，约束实践理性的不可能是经验，我们无法从经验中获得实践的原则。再次，实践的原则本身是经验的批判标准，所以它必须是普遍的。 而经验中获取的实践原则不可能被普遍化。由此，实践的原则如果被剥去了经验这一质料，那么它就只剩下可普遍化的形式。因此，实践原则只能是可普遍化本身。@通过这种层层的递进，康德得出了他关于“实践”这一概念最核心的要素，即可普遍化原则——“要这样行动，使得你的意志的准则任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则”。@这是一个独立于任何经验条件的(先验的)、纯粹形式性的最高条件。这恰恰与亚里士多德强调实践的具体情境性与经验性相反。 作为康德哲学在当代的最大继承人，哈贝马斯主张对人类的理性结构进行重构，用交往理性的概念来取代实践理性。在他看来，前者在两个方面超越-r后者。第一，实践理性属于主体哲学，它以单个主体“我”来展现其能力；而交往理性是一种在不同主体间进行交流以达成共识的能力，它以“我们”这一复数人称来实现。第二，实践理性为行动提供的是实质性标准，而交往理性只是为“该如何行动”这一问题设定了一些语用学规则。这些前提是形式一程序性的，它们本身并没有给实践任务提供有确定内容的向导，而只是引导人们对形成意见的准备决策的诸多商谈所构成的网络进行重构。#p#分页标题#e# 作为行动理由之基础的规范，其正当性是通过这种商谈程序所获得的可接受性来确保的。换言之，一个规范是否值得认同，则取决于它是否有好的理南，而理由的好坏则端视它可否获得商谈参与者的普遍接受。进一步来说，理由的可接受性又取决于围绕理由的讨论是否符合理性商谈的程序与规则。程序与规则具有普遍性的性质，因而町接受性同样具有普遍性的性质。进而，以可接受性为内涵的交往理性同样应是普遍的。这意味着，每一条有效的规范或者说正当的行动理由都必须满足这一条件，即“其结果及副效应(它们产生于为了满足每个个体[可能的]利益而对规范普遍的遵循)能够为所有相关者所接受(并优先于其他已知可选的调整可能的效果)。”o或者说，它能“在不变的情形中为了每个个体的利益而被普遍遵守，其结果及副效应能够为所有商谈参与者所接受”o。虽然哈贝马斯认为交往理性是一种新的理性形式，但由于前者同样致力于处理人应当如何行动的问题，只不过对于实现理性的条件做了新的诠释，因此它依然属于实践理性的范畴。因此在他那里，普遍性同样是实践理性的一个核心范畴。 【三)小结 实践哲学的两支传统，即“亚里士多德一伽达默尔”传统和“康德一哈贝马斯”传统，具有明显的差异。前者强调实践理性的个别化与对具体情境的依赖，主张“具体问题具体分析”，以及理性与理性主体的不可分割性。在这种观念的引导下，法律作为实践理性同样是一种个别化的范畴，它作为行动理由的正当性同样有赖于具体证明。在这种脉络下，法学思维被视为以联想、类比、论题与诠释为中心，是与事实结合了的裁判规范而非法律规范，被认为是真正的“法”。o相反，后者强调实践理性必须为行动提供普遍的理由，在具体情境巾的个别行动只有以相关的普遍规范为支持，才是正当的。理性是个普遍化的范畴，这来自于人们先验能力或者主体间的商谈能力。法学思维应以体系、演绎与论证为核心，普遍Ij丁接受的规范本身构成了有效的“法”。 二、实践法学思维的法哲学论题 法律作为实践理性，不仅要为行动提供某种理由，还必须说明，这种理由具有规范性@。这体现在，法律通过自身的标准来调整与引导人们的行动，并对违反标准的行为施加否定性法律后果，以此来达到社会整合的目的。但是，一方面，由于实践问题必然涉及价值判断，实践法学思维必须考虑，规范性理由是如何为价值判断提供正当依据的。另一方面，它也必须说明，这种正当化的处理是客)l!ll的，而不仪是个人的意见或建议。这就涉及到了法哲学层面上的两个中心论题，即正当性论题与科学性论题。 (一)正当性论题 法律以何种方式为充斥着价值判断的实践行动提供正当依据?第一种观点认为，法律可以区分为存在(Sein)与意义(Sinn)两个层面。作为行动理由，法律只涉及前一个层面。也就是说，只要行动领域存在法律，它就构成了行动必须遵守的正当理由，而无需考问其内容。第二种观点则认为，法律一般但非绝对地构成了行动的正当理由。 何时构成、何时不构成，需要结合个案具体考量法律的内容。我们将第一种观点称为形式论，而将第二种观点称为实质论。 形式论与实质论的区别可以归纳如下@： (1)形式论认为法律本身就构成了行动的正当理由，这是因为，法律作为行动依据的效力仪仅来自于它的来源(source)。只要它是权威者通过合法的程序制定的，它就是行动的正当理由。相反，实质论认为，法律的效力不仅仅取决于它的来源，而且更重要的是要看它内容的价值(merit)。它能否成为行动的正当依据，要看它在具体情境中是否能产生实质正当性。 (2)形式论主张法律具有确定性，一旦它的适用条件被满足，就可以在个案中确实无疑地被适用。而实质论则认为法律具有初显性(primafa—eie)，即表面具有可适用性，但不排除因其他理由被推翻的叮能。比如违反了法律本身的目的或者重要的价值原则。在特定条件下，在个案中被具体化了的目的、原则能够取代法律成为正当理由。 (3)形式论认为法律具有不透明性(unpene—trable)。法律规则的规范性与评价性之间存在不可跨越的缝隙，这种缝隙阻碍并排除了行动者对于规则背后的实质理由的考量，而要求他直接援引规则作为行动依据。在实践推理中，一般来说，如果A是B的理由，B是C的理由，那么A就是C的理由。但是由于规范性缝隙的存在，法律推理的理由链被打断了。人们遵守法律仅仅因为它是法律。而这条规则的内容是否是正当的，这一问题与行动无关。相反，在实质论看来，法律始终向着价值保持开放。评价性要素构成了法律规范性的一个重要部分。不能排除的极端的情形下，评价性要素的重要性超过它的来源要素(极端的不法)，从而否认法律规则的规范性。至于何时出现这种极端情形，则需结合具体的案件情形进行分析。就此而言，法律并不存在所谓规范性缝隙，法学则属于涉及价值的思考o。 (4)形式论实际上并没有放弃对于正当性的证立，而只是将论证负担转移了。这是因为，一方面，法律是由民主的立法机关通过合法的立法过程制定的，对它的内容进行评价上的论证是立法的任务。另一方面，在通常情况下，行动者依照法律规则行动，将比自行考鼍更有可能符合运用依赖性理由衡量后的合理结果。之所以如此，是因为立法者具有个别行动者所无法比拟的优势，例如它具有专业的知识或丰富的信息、能够解决协调问题、避免囚徒困境、节省个人决策所可能造成的劳力与实践的花费等等。相反，实质论由于坚持在实践过程中规则向着价值开放，就避免不了对价值判断进行证立，所以法官必须在个案中对法律能否构成正当理由进行实质七的论证。因为一方面，民主町能会发生异化。如果由公众选举出来的代表偏离了这种代表性，而异化为个人或少数人集团的代言人，那么立法过程也就演变为一种充斥着情感、斗争、尔虞我诈、利益交换的策略性活动，民主的意义也就失去了。另一方面，上面用来支持规则本身正当性的只是些效率依据。#p#分页标题#e# 然而问题在于，法律不只是一种增进决策效率的机制，它往往必须要去解决一些重要的道德或权利的争议，而这些争议，脱离开实质性评价是不可能做到的。如果法律要有助于实现正确理由，我们就不仅要依凭立法者曾做出某个决定这一事实，而且要说明，他所做出的决定是正确的。 上述两种不同理解导向了法概念论上实证主义与非实证主义之争。在这个战场上，实践哲学的两个分支与它们有着不严格的对应。实证主义的正当性(规范性)理论背后只能由强调普遍性的实践哲学来支撑，而非实证主义的正当性理论即可由亚里士多德一伽达默尔传统来解释，也町由康德一哈贝马斯传统来说明。因为实质理论的证立既可以是个别的，也可以是一般化的。 (二)科学性论题 科学性论题首先涉及到的问题是：法学是知识，还仅仅是意见?o将法学作为一种知识的努力指出，法学之所以是知识而非意见，是冈为它具有三个特点：第一，体系性。体系性指的是，将某个时点已经获得之知识的全部，以整体的方式将其表现出来，且将该整体之各个部分用逻辑联系起来。应当看到，法学最初的存在形式确实是古罗马法学家针对法律问题的个人意见，但是随着商品经济的发展与实践的日益复杂化，越来越需要一种更为形式、抽象与系统的教义学体系来对法律问题做整体性的指导，这就产生了以汇编形式出现的法学作品。正是这种系统化的作业使得法学从一种具有说服力的个人意见变为相对确定化与可传授的公共知识。由此“法律第一次完全变成了科学的主题”@。近代之后，法教义学的发展同样以体系化为己任，并且伴随着法典化运动的日趋高涨。不可否认，体系研究或体系化是法学的中心作业之一。o第二，稳定性。稳定性意味着，在对某一问题进行知识体系内部的论证时，能够找到制度支持并有成熟的理论作为基础，并且在知识共同体内部对于该知识内涵有着基本的共识与预期，从而使得知识的运用具有连续性。法学知识的稳定性并不要求有着如自然知识般的确定性概率与绝对的客观性、正确性，而是要求有理论传统的支撑，以免流于个人感情与恣意的随意表达。法学各部门法的发展虽然有着不同的历史过程，但是多多少少形成了自己的知识传统，为实践提供|r许多成熟的学说、原理与标准，形成了特定的解决问题的办法。 第三，可证立性。可证立性意味着知识可以在研究与适用时得到证立与检验，通过反复的使用而到“强化记忆”的效果。但这也不排除可以通过进一步的证立来修正和改变已有的知识，发展出更符合实践要求的学说与原理。知识可以接受主体间的检验，也可以被传授与教导。法学知识一方面在相关的案件裁判过程中被反复的使用，另一方面也在实践中被不断地突破、修正与创新，尤其在受到疑难案件的挑战时。通过这套知识、思维与方法的传承，才保证了一个法律人共同体的发展，才使得法学作为一门学问独立于其他学科而存在。 相反，认为法学是意见的观点则指出，法学只是个人(法学家)意见的表述，它既不具有纵向一历史的，也不具有横向一结构上的体系性；法学论点是不稳定的，时刻随着社会的变迁而发展；它们只能被个人所确信或信奉，而无法向他人证立。 假如我们承认，支持法学的知识属性的理由要强于这些理由，那么问题还在于，法学的知识属性能否确保它的科学性呢?首先应当看到，“科学”一词就其希腊文本源而言可以指各种知识系统。 “任何一门学问，只要能够构成为一系统，即按原则而被组织起来的知识的整体，都可称为科学”o。因而就其本意而言，法学的知识性也就相当于法学的科学性。但这里真正的问题在于，法律实践中不可避免的价值判断是否会影响法学的科学性?可以肯定，法学知识必然无法达到自然科学程度上的确定性与客观性。于是我们的问题就变成了，在何种意义上，法学知识仍然可被视作是客观、因而是科学的?国拉伦茨认为，法学的科学性在于其可以用理性加以检验的过程，这种过程借助于特定的、为其对象而发展出的思考方法，以求获得系统的知识。@这种理性检验事实上可以通过两种途径来实现：一是技术化的途径，即通过确立各种解释、续造方法的作用方式、范畴与位序，将价值判断客雷磊：实践法学思维的三个层面观化。法律解释的根本任务就在于，将法律本身的评价尺度“从包含它们的那砦规范巾剥离出来，阐明它们的范围、它们的相互关联或者彼此间的界限，从而以理性的方法为个案中需要寻求的价值判断做出准备，使这种价值判断高清晰度地(即使不是精确无误地)显现出来。”@二是程序化的途径，其核心在于构筑一种理性的法律商谈程序。 这种商谈程序所要确保的，一是关切自身利害关系的当事人都能够参与到诉讼程序中来，二是程序必须遵循普遍实践论辩规则与法律自身的理性论证规则(内部证立与外部证立)，三是确保能够得出理性的商谈结果即个案裁判(非唯一但可防止必要的恶)。通过这种法律商谈达成的共识就是一种理性的价值共识，能够一方面确保“正当”的个案裁判；另一方面也避免了价值排序或价值专制的问题，从而在“主体间性”的意义中实现了价值判断的客观化j这已经涉及到了下一部分的内容。 在科学性论题内部，实践哲学的两个分支与分歧存在着比较明显的对应关系。亚单士多德一伽达默尔传统支持将法学视为意见，而康德一哈贝马斯传统则显然会将法学视为知识。进而，前者一般会否认法学的科学性，而后者则必然会肯认法学的科学性。 (三)小结 为了证明法律作为实践理性的规范特质，法学实践思维在法哲学的层面上必然要探讨正当性与科学性两个论题。前者是法学对于法律如何发挥正当行动理由的说明，后者则涉及法学智识自身的性质。就此而言，实践哲学的两个分支都在这些论题内部的争议中闪现出了影子。 三、实践法学思维与法学方法 法律作为实践理性要为行动提供规范性理由，但这只是静态的一面。徒法不足以自行。对于具体的案件而言，更重要的是要确定，哪个或哪些规范性理由能被用来证立当下案件。这种证立要具有专业性与说服力，就必须运用独特的方法，即法学方法(JuristischeMethode)。从某种意义上说，采取何种法学方法直接决定了言说结论的正当性，也间接影响了法学知识本身的证明力。这是实践法学思维动态的一面。为此，实践法学58思维在法学方法的层面上展现为两类方法，即个别化取向的法学方法与普遍化取向的法学方法间的纠结。#p#分页标题#e# (一)个别化取向的法学方法 个别化取向的法学方法意味着“情景思维”。 它注重论述内容的可接受性所依赖的具体“语用学情境”。参与法律论辩的谈话者如果想要为自己的观点确立论证的根基，就必须把自己的思想成果追溯至它的情境源头或初始情境，由此出发重新对它们加以阐释。够法学方法中的论题学与修辞学就是这种思维的典型代表。 论题学致力于寻找论证的起点并进行归类(建立论题目录)，它包括三个方面的内容：(1)前提寻求之技术；(2)有关前提属性的理论；(3)将这种前提用于法律证立的理论。o与体系思维不同，它是一门以问题为取向的思考技术。冈为法律实践时常会遇到“进退维谷的”困局，此时体系的作用是有限的，演绎推理、概念结构或命题结构的逻辑分量也很轻微。问题情境总是特殊的，很多时候人们只能做“片段性的省察”。在情境变更时，必须反复为问题解答尝试寻找新的指引路径。圆在某种意义上，论题学思维是“点状式”的，因为它往往是从具体的争议点出发，诉诸于彼此分离的特殊论题地来解决它。这种方法在本质上是反实证主义、反形式主义、反理论主义和反体系化思维的。这也使得论题学在许多方面都接近于法律诠释学。如菲韦格就将法律解释视为一种“片段论题学”。@与此相关，修辞学的目标在于使用论题来影响听众的意识。它要求分析不同的论证技巧，用以引出论点或强化对论点的支持。它具有如下特点：(1)它的目标在于通过商谈来说服听众；(2)不使用形式逻辑；(3)说服只针对特定的听众进行；(4)说服有程度之分，这种程度在某种意义上取决于听众的类型。@言说者为了获得特定法律听众的认可，必须从某个特定的起点出发，并经由确定的论证方案赢得听众对其观点的认可。论证的起点与方案的有效性都取决于特定的文化环境。 (二)普遍化取向的法学方法 与个别化取向的方法不同，普遍化取向的法学方法意味着每种方法的运用都要符合“可普遍化原则”。即，每个法律论证“都必须被某种或某万方数据些理由证明为合理，而且被引证的理由必须是可普遍化的理由。”o方法要想获得普遍性，它就必然要脱离具体内容。逻辑分析与程序主义的进路构成了这种方法的核心。 逻辑分析方法将法律论证的正当性寄托于形式标准，它认为裁判结果正当的必要条件是，基于论证的论述必须被重构为一个逻辑有效的论述。o它的典型形式是亚里士多德的三段论，即大前提一小前提一结论的演绎过程，它要求结论必须得从前提中“合乎逻辑”地推导出来。法律论证的逻辑过程可以分为三个步骤：(1)为论证确立适当的逻辑系统；(2)确立日常法学语言(自然语言)转化为逻辑论述(人工语言)的方法；(3)进行逻辑转化。在这一过程中，逻辑的作用体现在两个方面：第一，它要求法官要尽可能地运用演绎推理。 当有明确町适用的法律规则时，须径直适用。而当法律存在漏洞、或者现有规则因其适用导致不可欲的社会后果时，法官有义务在现有法律的框架内填补漏洞，或者提出替代性裁决方案。@但无论如何，在寻找到论证的大前提之后，必须重构为三段式的形式。一切法律论证都最终要展示为合乎逻辑的推理形式。第二，它要求明确论证过程中的各种前提要素，展现出每一个推导步骤，并将它们重构为首尾一贯的逻辑过程。这在一定程度上可以消除裁判的任意性，增强对判决进行批判的可能。 与此不同，程序主义的进路指向的是一种“规范性程序理论”：其规范性向度是指法律论证需要遵守特定的理性论证规则，程序向度则是指法律论证被看作程序的一部分。o它的基本思路是，只要法律论证的结果是依据理性论证规则所进行的论辩过程产物，它就是论辩上必要或可能的，也就是理性的。论证规则构成了这种进路的核心，它包括两个部分。第一，它包含了普遍实践论辩规则o。法律论证是普遍实践论证的特殊情形，后者构成了前者的一般条件。法律论证的过程要遵循“理想言谈情景”的条件或者获得“普泛听众”的支持。但这只是满足了最低限度的理性要求。所以第二，论证规则还要包含法律论证自身特殊的规则。阿列克西给出了五组这种特殊规则，即经验论证、法律解释、教义学论证、判例适用、特殊法律论述规则。鲫依据这两类规则进行的法律论证才可被视作是理性的。 可见，逻辑分析与程序主义的进路所要求的，不是在具体语境中针对特定听众的说服，而是面向不特定社会公众、经得起普遍性考验的证立。它具有体系性与逻辑严密性。 (三)小结 方法类型的不同取决于目标的不同。正是亚里士多德一伽达默尔传统与康德一哈贝马斯传统对“实践”概念理解的差异导致了对法律论证目标的认识不同。前者认为，法律论证的目标在于追求结果的“合理性”(reasonableness)，而后者则主张它的“理性”(rationality)。“合理”的行为要根据特定的历史环境情势来作出调整，它是冈时、因地而异的。与此相反，“理性”指涉普遍适用的事物，不因具体言谈环境的改变而改变。因此合理地论证具有“场域依赖的”(field—dependent)特点，它只需要为特定情境中的听众所接受即可。o而理性的论证结论则能够在一种“既不受外界偶然因素的干扰，也不受来自交往结构之强迫的阻碍”o的条件下获得普遍的认可。
