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年，中国环宇电子公司生产的带有“桑日”商标的电器进入美国市场时受到美国商标权人的阻止年上海联合利华“’”香皂事件更是引起业内关注［］。商标平行进口问题逐步在我国对外贸易中显现出来。商标平行进口的概念和特征是什么？为什么在我国对外贸易中会显现商标平行进口问题？我们应怎样应对？这些问题是许多学科都必须加以研究的。本文主要从法学角度加以简单分析。 一、商标平行进口的相关问题 商标平行进口是指在某一特定产品的商标已获进口国知识产权法保护，并且商标权所有人已在该国自己或授权他人制造或销售其商标权产品的情况下，进口商未经授权，擅自从国外进口该商标权产品的行为。应注意的是，商标平行进口的商品并非假冒伪劣商品，而是真品。但是这些商品的进口又没有获得商标权人的同意，而且会害及商标独占使用许可合同中被许可人的商业利益，使独占使用许可制度形同虚设。因此，平行进口在国际上也被称为“灰色市场”，以区别于完全合法的进出口贸易（白色市场）和走私、冒牌货贸易（黑色市场）［］。 （一）商标平行进口的形成原因 商标平行进口的原因很多，主要包括：、同种商品在不同国家的价格差，这是造成商标平行进口的根本原因。商品价格差之所以存在，主要是因为：第一，不同国家消费者的收入和消费水平不同，需求状况不同，导致售价不同；第二，汇率被动也会导致市场间发生较大的价格差。灰色交易商可从货币疲软的国家购买产品，在货币值坚挺的国家销售，从中获利；第三，较大的批量折扣也会吸引灰色交易商；第四，制造商为获得最大的利润有计划地在不同市场上实行价格差异化策略，也会导致灰色市场交易（特别是跨国集团习惯如此）。 灰色交易商较低的再销售成本是灰色市场活动长盛不衰的另一个原因。通常经过授权的中间商有固定的销售场所、设施和人员，需为商品做广告，开展其他各种促销活动，配备必要的库存，并提供维修和其它售后服务，因此销售成本较高。一般灰色交易商没有或只有很少的销售设施，既不花钱做广告，又不提供售后服务，所以其销售成本很低，盈利就较多。 随着全球一体化的日益发展，关税及其他各种贸易壁垒在产品领域的影响也越来越弱，使得跨国进行购销活动成为可能，客观上为商标平行进口创造了条件。 现代交通运输和信息传播技术的迅速发展，使灰色市场商能够快捷和廉价地获得全球各地的商品供求及相关信息，并能使商标平行进口得以实现。 市场（国际贸易市场）缺乏有效的法律约束。现在许多国家法律并不禁止灰色市场的活动，这在客观上促进了灰色市场活动的发展［］。 （二）商标平行进口的利弊 商标平行进口的正面影响 商标平行进口的积极作用在于可以防止商标权人垄断市场，降低一国特定商品的价格，从而使消费者受益。具体来说，平行进口商与商标的被许可人（商标权人）之间的竞争是围绕同一品牌产品展开竞争，它可以促进贸易自由化，为平行进口国的消费者提供更多、更廉价的消费选择。相同品牌、相同质量的货物，通过平行进口渠道进来的货物比经授权经销的货物在价格上优惠许多，消费者一般可从中直接受益。 当平行进口商从国外大量采购商品时，商品生产商（商标所有人）也会因为销量额增加而获得更多利润。与此同时，允许商标平行进口事实上否定了利用商标权的专属性垄断市场的可能性，这有利于市场形成众多商家公平竞争局面，符合现代市场经济（竞争）的客观发展要求。 商标平行进口的负面影响尽管商标平行进口有合理性的积极作用，但同时也可能会给商标权人和消费者造成许多负面影响和消极作用。第一，商标平行进口一般会损害商标权人的合法权益。在许多情况下，平行进口商之所以能获得高额利润，关键是利用商标权人先期投入市场的广告宣传和市场开发优势“，搭便车”地利用已开发成熟的销售市场、网络与信誉，这种吞食瓜分商标许可使用权人辛勤经营与投入的行为是有悖市场诚信的； 第二，商标平行进口并非必然符合消费者的利益。现代市场商品丰富而差异很大，一般消费者对平行进口及其相关知识知之甚少，面对市场上商标相同而价格悬殊的商品，消费者十分茫然与迷惑。这是因为平行进口的产品往往不能同商标权所有人授权制造、销售的商品一样，享有厂商提供的全面售后服务和质量担保，但消费者购买时往往忽视或看不见这种差别（隐藏在产品背后）。在有些情况下，平行进口的产品与授权生产销售产品在包装、品质等方面存在一定差异，消费者不可能从商标（品牌）辨别商品差异，从而利益受到损失。 从以上分析看来，对商标平行进口的判断不能非褒即贬的绝对化定性。客观来说，商标平行进口有利也有弊，是一把双刃剑。我们应根据自己的法律、经济贸易环境和科技发展水平等综合因素全面考察作出符合国情的选择。 （三）商标平行进口的理论问题 对商标平行进口进行理论分析的是知识产权法领域的商标权穷竭（或称商标权用尽）理论。所谓商标权穷竭，是指在销售活动中，商标投入只能正常行使一次权利，如果商标权人许可了附有其商标的商品出售，则有关商品的进一步转售、分销，该商标权人都无权过问。按照这一原则，商标权人不能因转售以及再转售的商品上带有其商标，而诉转售人或再转售人侵犯其商标权。 各国从平衡商标权人的利益与社会公共利益的角度考虑，一般在国内法律中都规定了商标权穷竭原则。一般在此问题上有两种针锋相对的理论。 商标权穷竭的地域性理论。这是反对商标平行进口的理论基础。该理论认为，商标权具有明显的地域性特征，商标所有人依据各国法律规定，分别取得独立的商标专有权，同一商标在各国取得的商标权效力仅在各国法律所及的领域内得到承认，一旦跨出该国领域就不发生效力。另一方面，同一商标所反映的商品品质和商业信誉存在一定的地域性。商标权人会以某一区域的特定消费群体的文化、消费心理以及风俗习惯，在商品品质与包装、销售策略方面采取与国际市场相一致的行动。平行进口商品虽然商标相同，可能会在商品包装与内在品质等方面存在一定差异，这必然会导致消费者产生混淆和误购。如果平行进口商品质量较低或不合当地消费者品位（文化差异），就会侵害消费者的利益和商标权人独立的商标信誉。#p#分页标题#e# 因此，商标权穷竭与商标权一样，具有严格的地域性，商标权在某一国内的穷竭，并不意味着在国际市场上的穷竭。 商标权穷竭的国际理论。该理论认为，商标权穷竭不仅是国内法上而且也是国际贸易中应遵循的一项原则，只要商标权人曾经同意将有商标的商品投放市场，那么其商标权在全球范围内穷竭，此后无论带有这种商标的商品怎样转销或分销，即使带有其商标的商品又返销回商标权人本国，只要所销售的商品是同品牌的正宗商品，商标权人也无权过问。根据商标权国的穷竭理论，相同商标商品平行进口不构成商标侵权，应当允许［8］。 权利穷竭原则目前仍是框架中一个有争议的问题。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（’）第4条专门谈到知识产权的权利穷竭问题（也有人翻译成“权利一次用尽”）。此条明确规定不得利用本协议任何条款处理知识产权穷竭问题。 各国对此权利穷竭问题的解释不一，难以统一，故’采取了回避态度，允许成员国根据自身的经济发展水平与法律政治考虑等作出自己的选择［4］。 二、我国应对商标平行进口的法律对策 在我国加入后，随着世界经济的一体化，随着我国对外贸易和海外投资的发展，将会出现越来越多的商标平行进口的问题。在我国，这种商标平行进口尚是对外贸易领域和法律界的一个新问题。因此，加强商标平行进口的全面研究，从保护商标专用权、维护消费者的合法权益以及促进对外自由贸易发展出发，制定我国应对商标平行进口的法律对策已迫在眉睫。 （一）我国出口商品的商标权在国外“平行进口”中保护与应对策略 我们一般谈商标平行进口，实质上包括两个不同方面，一是出口商品；二是进口商品；由于二者的范围和涉及的关系不同，在法律对策上存在一定区别。出口商品在国外的商标平行进口是否构成商标侵权，直接关系着我国出口商品是否会被有关进口国海关查封、扣押，对我国的对外贸易影响甚大。因此，讨论我国出口商品在国外的“平行进口”中的各种商标权的问题意义重大，提出法律对策很有必要。 、全面仔细分析研究出口对象国的商标法及司法实践。由于协议未作出明确规定，世界各国法律规定与司法实践对商标平行进口态度差别很大。 例如，英国不禁止商标平行进口，德国原则上赞成平行进口，但禁止国外与本国商品不同品质的同一商标商品平行进口。美国则原则上禁止平行进口，但有例外。如外国商品的商标和美国的商标为同一自然人或法人所有，或外国商品的商标使用人与美国商标拥有人属一母公司的子公司或系子母公司的关系，则贴有该商标的商品的平行进口不在禁止之列；法国则禁止平行进口，日本同意平行进口。由此可见，世界各国法律与司法实践对商标平行进口采取了不同态度。我们必须组织力量对世界各国的法律制度与司法实践进行全面分析研究，提出应对措施。 加强企业商标国际化保护意识，促进企业商标国际注册。为了促进对外贸易水平和含金量提高，一个关键措施是树立企业创国际品牌意识，不只是出口产品，而是出口品牌。长期以来，我国企业的商标意识淡薄，导致我国丧失不少出口产品乃至名牌产品的商标权，给国际贸易造成很大损失。很长一段时间，出口商品商标在国际市场上被他人抢注现象严重。例如：“竹叶青”“、三鞭酒”商标在韩国被抢注“；凤凰”、“蝴蝶”商标在印尼被抢注“；同仁堂”“、杏花村”、“汾酒”与“五星”啤酒等被日本抢注等等。使我国商品出口到这些国家被人为设置障碍，造成了巨大损失。据不完全统计，美国在国际上注册的商标有多万种，仅在中国注册的就有万种；日本在国际上注册的商标有多万种，在中国注册的就有近万种。 而中国在国外注册的商标仅万多种。近年来，我国每年出口商品达上万种，但每年在国际上的注册商标仅’件左右。 年在国外注册的商标仅件［+］。 这是我国企业一方面开拓国际市场，提高国际贸易质量与水平的重要举措，也是应对进口国“商标平行进口”障碍的重要对策。 我国企业实施“走出去”战略，到国际市场直接投资，实施国际品牌战略。世界经济一体化飞速发展的今天，传统的贸易壁垒正在消除，但知识产权领域的障碍日益严重。应对“商标平行进口”的出口方面的重要措施就是通过到国际市场投资，直接在目标国注册商标，或用我国拥有的知识产权专利技术与商标入股与当地企业合资合作创办企业，这是西方国家跨国公司目前普遍采用的方式。虽然我国还是一个经济技术较落后的发展中国家，但我国在某些方面技术与产品方面和目标市场具有自身特点，完全可以逐步采取这种策略。 （二）国外商品在我国商标平行进口的商标权保护与应对策略 我国自从对外开放以来，吸引了大量跨国公司直接投资，同时大量国外商标在中国注册。中国是一个拥有亿人口的巨大市场，每年进口商品数量增长迅速，必然吸引灰色市场商开拓中国市场。一方面中国必须履行成员国的知识产权保护义务，同时又必须根据协议的规定和世界各国立法与司法现状，根据中国在目前乃至今后长时期内依然是低价位市场的国情，我国立法与司法必须借鉴世界其它国家的经验，对商标平行进口采取符合实际的有效对策。 借鉴美国和德国经验与做法，对商标平行进口采取“一般肯定，个别否定”的原则。即对商标权人与消费者权益的平衡保护。总的来说不禁止平行进口，但个别情况（审查）禁止。具体运行中，可以通过立法禁止以下两种情况的商标平行进口。第一，与国内商品不同品质的同一商标商品平行进口；第二，与国内商品质量相同但商标信誉不同的商品平行进口。这主要是因为国内商标权人如果为适应国内消费者的需要，对产品的结构、包装与造型等进行了改良，使其生产的商品的规格品质不同于其他相同商标的商品，或者，通过大量投资商品进行广告宣传，开展促销活动或提供优质售后服务，以使其所使用的商标在国内取得了独立的商标信誉，即形成了商标附加值，在这种情况下，要是不加限制地允许平行进口，不加禁止，对商标权人不但说是很不公平的，也与商标法律的基本原则相悖。当平行进口的商品在品质上与国内生产或授权进口货物不相同，存在某种实质性差异时，消费者购买平行进口商品就可能会无法实现其消费愿望，从而成为受害者。同时，商标权人的商业信誉和利益姚金海我国应对商标平行进口的法律分析也会因此受到损害。这种情况下的平行进口应当认定为构成商标侵权，禁止平行进口。另外，即使相同商标商品在品质上差别不大，平行进口商也应当在平行进口商品上以醒目的标签、招牌等方式标示原产地、制造厂商，提醒消费者该商品不是当地生产或授权进口的商品。否则，就有可能致使消费者产生混淆、误认乃至误购，既损害了消费者的权益，扰乱了市场秩序，又构成对国内商标权人的商标独立信誉的侵害，因而也构成商标侵权。因此，如果平行进口商品存在实质性差异或者商标信誉不同以及平行进口商未能善尽标示提醒义务，导致国内商标权人的商标独立信誉受损，则平行进口商应承担商标侵权责任，有权禁止平行进口的商品的进一步流通。#p#分页标题#e# 加快商标法及其实施细则修订，完善平行进口的有关立法。我国目前的《商标法》没有“商标权利用尽”方面的明确规定，也没有禁止商标平行进口的明确规定，即商标平行进口行为并未被列为《商标法》及其《实施细则》规定的“侵犯商标权行为”。这样就给我国对外贸易中的商标平行进口的问题造成无法可依。在立法过程中，必须立足我国是一个经济发展水平与法律发展水平欠发达的国情，一方面借鉴与学习西方发达国家的成功经验与做法，另一方面要立足长远，着眼于世界一体化的国际化背景。权衡平行进口各相关方面经济利益，给予平等保护。 加强商标管理与执法，给予国内商品与进口商品的同等商标保护。我国已加入世界贸易组织，其中一项就是履行成员的知识产权保护职责，其中一项就是商标的国民待遇原则。我国的各级商标管理机关、各级工商执法机关（当然包括司法机关和海关监管部门），必须确立现代法治意识（8-成员的法律要求），提高管理与执法水平。一方面严格按照商标法及其实施细则，对进口商品商标实施监管，另一方面对侵犯商标的平行进口行为予以打击，将进口商品与国内商品置于同等的商标管理与司法保护之下，营造负责任的国际形象与经济法律环境，这不但有利于促进进出口贸易发展，更有利于加快我国融入世界一体化的法治进程。
