前言：寻找写作灵感？中文期刊网用心挑选的民间艺术的立法保护，希望能为您的阅读和创作带来灵感，欢迎大家阅读并分享。
一、民间文学艺术的内涵及特征 关于“民间文学艺术”，可从字面上作这样的诠释：“民间”意味着“群体”；文学艺术应理解为宽泛的“文化创造”，而不仅仅是“作品创作”，“民间文学艺术”是表征群体身份的原生文化形态，没有固定的形式。[1]“民间文学艺术”最初见诸于法律制度的英文表达是“Folklore”或“Ex-pressionoffolklore”，我国有“民间文学艺术”、“民间文学艺术表达”、“民间文学艺术作品”等多种译述，著作权法因拟在著作权法框架下设定“Folklore”的知识产权保护，所以，将此类主题称之为“民间文学艺术作品”。在我国，作品只要能以某种有形的形式复制即可，而没有像版权法系国家那样规定作品固定在有形载体上是作品受保护的必要条件之一，如参照版权法系国家的规定，那些没有被有形载体固定的表达则不在作品之列，而本文恰要突破正规版权法仅保护“作品”的桎梏。所以，本文采“民间文学艺术”或“民间文学艺术表达”以与“作品”区分，意在说明对这类事物的保护可不限于著作权法，还可寻求其它的法律保护形式或以专门法予以保护。 基于以上认识，本文认为，民间文学艺术是指在一定地域范围内可认定由该地域某一社会群体创作的，反映该群体共同意愿，生活历史，风俗习惯及心理特征，世代相传，至今仍处于不断发展之中的文学和艺术。[2] 不可否认，民间文学艺术与一般知识产权客体存在一定联系，如在治理成果的性质上都具有无形性，都是非物质形态的特殊财产，同时又具有公开性的特点，其所有人无法凭借传统民法上的占有方法来控制。但是知识产权的一般智力成果与民间文学艺术作品的不同之处还是显而易见的。同其相比，民间文学艺术具有以下几个特点： 其一，民间文学艺术是由一定区域内的群体经过不间断的模仿，创新而完成的。它基本上是群体创作，集体流传的特殊的文学艺术形式。 其二，民间文学艺术是代代相传，世世延续的，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期。 其三，民间文学艺术在长期流传时为人们所模仿，所继承的同时，又为人们所改变，创新，从而在保持，稳定其核心，特色要素的同时，又历经了世世代代的改变，其内容具有较大的变异性。 二、国际上保护民间文学艺术的立法尝试 世界上第一个以法律形式保护民间文学艺术的国家是突尼斯。1996年，突尼斯在其文学与艺术产权法中规定民间文学艺术为本国遗产的一部分，任何人具有营利目的的使用均需取得文化部的授权，其1994年通过的文学艺术产权法进一步规定，取材于民间文学艺术的创作也要征得文化部的许可。继突尼斯以后，一系列非洲国家开始在著作权法中对民间文学艺术加以保护。迄今，世界上在著作权法或地区性著作权条约中明文规定保护民间文学艺术作品的，已超过40个国家。[3]对民间文学艺术的保护反映较多的国际公约及地区性条约分别是《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》与《班吉协定》）。 《伯尔尼公约》将民间文学艺术视为“作者身份不明”的一类作品获得著作权法的保护，是世界上第一个暗示保护“民间文学艺术”的国际性条约，但该条款仅保护已形成作品的民间文学艺术，依版权法国家的规定，那些还没有被有形载体固定的表达则不在保护之列，不能对民间文学艺术提供充分全面的法律保护。[4]1997年由非洲知识产权组织制定，1982年生效的《班吉协定》的附件七“版权与文化遗产”是世界上第一部跨国版权法。附件七并不要求受保护的作品必需体现在有形物上，即口头作品也同样受版权法保护；作者对作品享有经济权利与精神权利；第二编对“文化遗产”下了一个很宽泛的定义，不但包括民间传说，而且包括历史遗迹、纪念碑、宗教文物，还包括科学史、技术史、军事史、社会史有关的物品，包括在25年以上的硬币、图章、度量衡用具等，甚至还包括稀有动植物标本、矿物标本等。显然，这其中的许多客体要纳入版权法的保护范围是难以得到认可的。[5] 三、中国民间文学艺术的法律保护现状 （一）中国民间文学艺术的法律保护的立法进程 我国为多民族国家，其悠久的历史、文化孕育了丰富多彩的民间文学艺术，但我国的知识产权保护起步较晚。1984年，文化部曾颁布《图书、期刊版权保护试行条例》，其中第10条规定了保护民间文学艺术的整理者和素材提供者的权利，并没有直接对民间文学艺术予以保护。1991年制定的《著作权法》第6条规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，2001年《著作权法》修正时仍保留了此条。经国务院授权，由文化部和国家版权局共同起草《中国民间文学艺术作品保护条例》迄今难以出台，司法实践中，此类案件的处理多在著作权法保护的思路下进行。2000年，我国出台了第一部保护民间传统文化的地方性法规———《云南省民族民间传统文化保护条例》，该条例主要是通过行政的手段对民族民间传统文化实行保护，没有具体规定使用者、所有者的权利、义务。继此以后，《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》、《贵州省民族民间文化保护条例》等地方性法规的实行表明了我国的传统知识的保护已经开始被纳入法制化轨道。[6] （二）中国现行著作权法保护民间文学艺术的可行性 已经在立法中保护民间文学艺术的国家，无一例外都是将民间文学艺术作为著作权的一类特殊客体加以保护的，这是因为民间文学艺术的表现形式与著作权法所保护的作品的相似之处使得著作权法保护民间文学艺术作品具有一定的可行性。受我国著作权法保护的“作品”包括文字作品；#p#分页标题#e# 口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品等。根据上文对民间文学艺术内涵的整理，民间文学艺术所包含的事物的大部分可获得著作权与邻接权的保护：形成文字的文学作品（包括民间诗歌、民间故事、民间传说和神话等）可以作为文字作品得到保护；民间音乐作品（包括歌曲和戏曲）可以作为音乐作品得到保护；民间戏曲和舞蹈可以作为戏曲和舞蹈作品加以保护；民间美术作品（包括版画、绘画、雕塑等）可以作为美术作品得到保护；民间手工艺品（包括纺织品设计、服装、地毯、瓷器等用品的设计和装饰）可以作为美术作品或实用艺术作品加以保护；民间戏曲、舞蹈作品的表演及表演意义上的传统庆典、仪式和礼节等可归为对作品的表演而获得表演权等邻接权的保护。[7]在我国，利用著作权法保护民间文学艺术存在较多便利之处，因为某些在版权法国家存在的著作权保护民间文学艺术的障碍在我国并不存在。 在有些国家，例如澳大利亚，作品必须固定在某种有形载体上，而很多民间文学艺术作品仅是通过口头流传，并未固定在纸或其它介质上，而在我国，这类作品可以作为“口述作品”获得著作权。另外，版权法系国家只注重经济权利，漠视精神权利，而保护民间文学艺术的目的之一就是防止民间文学艺术被歪曲滥用，维护权利主体的情感免受伤害，也就是保护其精神权利，我国对著作权中的人身权保护水平较高，在著作权法中规定了署名权、保护作品完整权等精神权利。 （三）著作权保护民间文学艺术的障碍 民间文学艺术的群体性、传统性的特点与著作权的私权性质及著作权客体需满足独创性要求等方面存在冲突，因此，著作权对民间文学艺术的保护仍存在主体、客体应满足的条件及保护期等方面的障碍，具体表现在以下几方面： 1.权利主体难以确定 著作权法保护的核心是作者的权利，作者是著作权的主体，是指直接以其创造性劳动创作出作品的人，无论作者是自然人还是法人，他们在法律上都是明确的，而民间文学艺术由于其群体性，难以找到一个著作权法意义下的那种明确具体的具有独立法律人格的作者。例如，被众多媒体称为“全国首例民间文艺作品著作权纠纷案”的《乌苏里船歌》案中，当地乡政府作为原告，其诉讼主体资格受到不少质疑。 2.民间文学艺术难以满足著作权的独创性要求 一件作品要得到著作权法的保护，要满足一定的条件，其中独创性是最关键也是各国著作权法都规定了的必要条件。民间文学艺术在流传过程中，确实有某个个体在模仿与传承的过程中加入了一些个性化的、符合整个群体期望的内容，但最终还是无法分辨出个体的个性，因此，著作权法所要求的独创性即体现个性的创作风格，在体现群体共性的民间文学艺术中是找不到的。[8] 3.关于保护期的问题 与有形财产的所有权的永存性不同，著作权具有期限性（指经济权利），我国著作权法规定著作权的保护期为作者的终身加死亡后五十年；法人或者其它组织的作品是从作品发表之日起五十年。 因为民间文学艺术的传统性，任何保护期限上的限制都不合理，因此，著作权的有限期保护是民间文学艺术适用著作权法的又一大障碍。 根据以上分析，我们可以看出，著作权法并不能为民间文学艺术提供有效的保护，随着对民间文学艺术法律保护问题探讨的深入，越来越多的人认为，著作权法并不是保护民间文学艺术的适当形式，应探讨类似于著作权但又独立于著作权之外的一种智力成果的保护方式，也就是说，对传统知识适用著作权之外的知识产权保护。 四、构建民间文学艺术保护的特别法 （一）民间文学艺术特别法保护的客体范围 对民间文学艺术进行特别法保护，首先要明确的问题就是划定其保护范围。目前，人们对民间文学艺术应受法律保护的范围的认识并不统一。 《班吉协定》规定的民间文学艺术的客体范围为：“一切由非洲的居民团体所创作的、构成非洲文化遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教技术领域的传统表现形式和产品。”这种规定过于宽泛，根据上文对民间文学艺术含义的界定，只有带有“文学”或“艺术”因素的创作才是民间文学艺术。并非所有的民间文学艺术的表现形式都必须予以法律保护。我国有学者认为，民间谚语、民间谜语、民间游戏属于民间文学艺术中受保护的民间文学形式。实际上，它们已被公认为是进入公有领域的事物，是不应设定专有权的。 另外，民间谜语与民间游戏都是娱乐方式，不象民歌、民间舞蹈那样可以更多地被用于商业表演。 与上述情形相反，有些人对民间文学艺术的保护范围限定得过窄，认为受保护的民间文学艺术只包括民间文学、民间音乐、民间戏曲、民间曲艺、民间舞蹈等，而将有具体用途的民间工艺品、手工制品、民间图案等排除在外。笔者认为，这些实用品同时也是具有审美价值的艺术载体，如果将其排除在受保护范围外，不仅会引起来源群体的不满，还会使我国在国际贸易中处于不利地位。[9] 综合上文的分析，结合我国的实际情况，我国民间文学艺术保护的特别法的客体范围可这样界定：民间文学艺术是指由我国地域内的，可推定为某地区居民或某民族人民共同发展和保持，并世代相传的文学和艺术产品，具体包括四种表现形式：一是（口头）文学表现形式，如民间故事、民间歌谣、民间诗歌等；二是音乐和戏曲表现形式，包括民歌、民乐、民间乐曲、民间戏曲、民间曲艺；三是动作表现形式，如民间舞蹈，（表演意义上的）民间庆典、仪式和礼节；四是有形的表现形式，包括民间工艺品、民间绘画、民潘远斌：民间文学艺术的法律保护间雕塑、民间剪纸、民间服饰、民间建筑等。第三类的动作表现形式，应当包括我国的杂技艺术（如吴桥杂技享誉海内外），但我国现行著作权法已将其纳入受保护的客体，这里就不再重复保护。第四类的民间工艺品，作为民间文学艺术予以保护，所要保护的是它的图案、造型等具有艺术价值的表现形式，而非保护民间工艺品的制作工艺，在我国，民间工艺品的制作工艺可以通过《传统工艺美术保护条例》加以保护。《传统工艺美术保护条例》是一个通过特别法保护传统知识的很好的例证，该条例保护的客体—————传统工艺美术其实是保护一种手工艺品种和技艺，实际上是保护一种传统技术知识。#p#分页标题#e# （二）民间文学艺术的权利主体 对于民间文学艺术作品的权利主体的界定是一个值得研究的问题，目前主要有以下几种认识： 1.民间文学艺术作品的权利主体是国家[10] 国家对内负责保护民间文学艺术作品不受歪曲、篡改和丑化。要求经过整理后出版的民间文学艺术作品注明来源出处。并负责向商业性利用民间文学艺术的人或组织收取费用，国家对外以权利主体身份与外国从事民间文学艺术作品的著作权贸易，并在国际范围内保障民间文学艺术作品不受侵犯。保护民间文学艺术作品及表达形式的收集者、整理者和传播者的权利。尊重他们在传播、收集和整理过程中所付出的创造性劳动。 2.民间文学艺术作品的权利主体是创造它的群体 有的学者认为，民间文学艺术作品是人们共同创造的结果，其所有权和著作权应属于产生这些文化遗产的群体，从另一种意义上讲，属于国家。在国内法中，应当明确，民族民间文化遗产的所有权和著作权属于国家，国家可授权某部门或组织行使。 3.民间文学艺术作品的权利主体是居民团体[11] 有的学者认为，民间文学艺术表达形式是某个居民团体或民族经过几代人甚至十几代人、几十代人的不断加工创作，代代相传而形成的具有民族特色(或曰独创性)的文学艺术作品。某一个人是根本无法完成这个创作活动的，同样，国家在这里也没有参与创作活动，因此主体只能是居民团体。另一种观点认为，民间文学艺术作品没有具体的作者，它是一个民族集体创作出来的，因此这个民族享有著作权的主体资格，但是民族的每个成员都参与行使著作权是难以想象的。另外，由于受经济状况、自然环境、居住地域、政策水平、文化程度等条件的限制，要推举一个由若干民族成员组成的机构负责行使本民族的作品的著作权，也是非常困难的，最好的解决办法是国家规定由县以上文化主管部门代表民间文学艺术作品所属民族行使著作权。 4.保护作为民间文学作品的收集、整理者的权益[12] 也有学者认为，应保护作为民间文学作品的收集、整理者，保护民间文学艺术作品及表达形式的收集者、整理者和传播者的权利。尊重他们在传播、收集和整理过程中所付出的创造性劳动。 民间文学艺术作品的收集者和整理者将流传于民间的不完整的甚至是零碎的民间故事、诗歌等形式进行了收集、整理。付出了创造性劳动，因而整理后的作品较之原作品在形式和内容上有一定的创造性。因此民间文学艺术作品的收集者和整理者的合法权益应得到尊重。 对于作品的传播者而言其行为对于作品的传播利用也发挥了重要作用因而可给予其传播者权利来保护其利益。 笔者认为，民间文学艺术作品的著作权主体应是来源地群体，将其作其他归属都是不合适的。 依据知识产权的著作权归属原则———谁创造了智力成果，谁享有其著作权，决定了民间文学艺术作品的创造者即其来源地群体是其著作权主体。 民间文学艺术作品作为其来源地群体的文化象征和特有的表达方式，是其来源地群体在长期的共同劳动和生活中创造的，并在世代相传的过程中得到不断的修改、加工、完善。作为民间文学艺术作品的创造者，其来源地群体理应成为其著作权的主体，这不仅符合前面所说的知识产权归属原则，而且对于其来源地群体来说，也是一种最起码的尊重。 （三）民间文学艺术的权利内容[13] 在明确了民间文学艺术的权利主体后，我们探讨一下权利主体的权利内容，笔者认为主要有以下几点： 1.权利主体可以自行对民间文学艺术表达予以利用，也可以许可他人使用，许可他人使用的，应该订立书面合同。但是，他人对民间文学艺术表达的非商业性利用不必征得权利人许可。 2.在他人商业性利用民间文学艺术表达时，权利人可以要求使用者表明民间文学艺术表达的来源，保证民间文学艺术表达的完整性，有权要求分享利益。有证据证明他人在使用民间文学艺术表达时，损害了该艺术表达，或者对之进行歪曲、篡改的，无论这种使用是商业性使用还是非商业性使用，权利人都可以要求其停止侵害、赔偿损失。 3.因权利人自己利用或许可他人使用民间文学艺术表达所得的收益，应该主要用于民间文学艺术表达的保存和发展，以及改善权利人整体的生产和生活条件。 （四）民间文学艺术的权利保护期限 民间文学艺术的保护期限应规定为无期限限制，原因在于：首先，民间文学艺术创作时间已无法考证，无法确定其形成时间，其历史延续性使得期限确定也不可能；其次，若规定保护期限，会影响作品的传播和繁荣，不利于民间文学艺术的发展。[14] （五）与民间文学艺术有关的其他主体的地位 民间文学艺术的传播和发展在很大程度上归功于对民间文学艺术进行整理的人（以下称之为“整理者”）及改编民间文学艺术的人（以下称之为“改编者”）。整理就是在收集、汇录的基础上对民间文学艺术的内容进行条理化、系统化的加工，整理的目的就是要恢复和保存民间文学艺术的本来面目，所以，经整理而形成的整理本由于缺乏独创性而不构成作品，整理者不享有著作权，但是整理者所付出的大量体力、智力劳动应当得到法律的承认和尊重，所以应当赋予整理者下列权利：整理者享有署名权，有权要求确认整理者的身份，在其整理本上署名。第二，整理者享有获酬权，他人使用整理本，除了要向民间文学艺术的来源群体支付使用费外，还得向整理者支付一定的费用，或者与来源群体共享使用费的一部分。#p#分页标题#e# 民间文学艺术整理者的获酬权有一定的期限，可考虑为其有生之年加死后50年。[15] 改编是在原作品的基础上加入独创性劳动从而形成新的作品，所以改编者对其改编而形成的作品享有著作权，但著作权要受到一定的限制。首先，改编者有义务注明其改编所依据的民间文学艺术的出处；其次，改编者通过行使著作权而获得的报酬应向民间文学艺术的权利主体支付一定百分比的民间文学使用费；再次，禁止改编者将其作品的著作权转让给外国人。