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“每一种行政法背后，皆蕴藏着一种国家理论。”〔1〕现代社会可以通过一系列的历史特征而加以标示，每一个现代社会的特征都反映在法律制度深刻的变革上。〔2〕 迈耶所建立的行政法体系，一方面反映了德国19世纪市民法治国家和君主立宪的国家的特点，国家具有主权，享有最高权力，强调国家和公民间的不对等关系;另一方面体现了法治国的理念，要求国家权力必须在法律范围内，受法律的约束，使国家权力具有明确性和可预见性。迈耶通过法律优越原则、法律保留原则确保行政权力在法律的范围之内，以达到保障公民权利的目的。故而这个行政法体系关注的中心概念是法律，其设计的主要不足是对高权侵害行为以外的领域欠缺掌握。因为市民法治国着重确保人民免受高权行政的侵害的安全，所以行政法学关注的是节制行政高权的行使，主要着眼点着力于建构高权行为的法律形式的体系。〔3〕 哈贝马斯指出，古典的规范类型是条件性纲领，国家可以正当进行干预的有确定性的条件及其相应的法律后果。但现代行政实践方式表现出高度的复杂性、情境依赖性和不确定性，以至于它无法事先在想象中被充分认识，也无法事后在规范上加以最后确定。〔4〕 在这种背景下，我们有必要认真检视新的社会结构和政治结构的特点，进而在此基础上思考行政法学理论的应对之道。 一、社会结构的变迁 (一)风险社会 从18世纪理性主义时代开始，人类一直陶醉在理性主义编织的美丽谎言之中，天真地以为人类能掌握自然界和人类社会的因果规律，科学能精准地预测未来，“启蒙运动的理性为追求那种使人类能征服自然的知识形式，而主张通过抽象分析，把对象链接为确定的、普遍的量和组成要素，把自然界看成数学上可掌握的、可推论的量化世界。”〔5〕这种充满了实证主义色彩的知识观，是一种以价值中立为外衣，简单的、直线的、可计算性为基础的工具理性进步观。在这种知识观的指导下建立的政治体制也是以追求进步为目的，充满着实证精神和科学精神的体制，“与科技官僚、全能国家的制度化条件紧密扣合起来而构成现代文明国家的形式。”〔6〕在现代社会的国家体制中，总是希望能用科技的精神预测风险，将风险控制在人类能力范围之内，只要能凭借科技专家的理性就能够正确清楚地认识世界，基于这种正确的知识，就可以作出正确的风险决定，“‘安全’专家们所能做的只是运用各种数学测量技术，建立起评估风险的量化模型，测量事件发生的可能性高低，努力达到理性计算所能及的安全，尽可能避免损失。”〔7〕而对于专家官僚体制无法掌握的风险，就被定性为“剩余风险”，剩余风险被认为是不可估计、不可计算的，贝克以“组织的不负责任性”来定性这种自我危及的“简单的现代化”。 但风险社会的到来，戳穿了理性主义、科学主义编织的美丽的谎言。风险社会理论是一种社会变迁理论，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种旧社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危性及建构社会自我翻转、变迁的动能。〔8〕 风险是不确定的、不可预测的、不可计算的，理性主义所仰仗的因果关系只是在经验观察的基础上的一种主观建构，而不是事物与事物之间的客观存在的联系。而国家在风险社会时代，也无法扮演全知全能的角色，全能国家的萎缩反映在(全球)重大环境灾难、科技高度风险威胁、结构性失业及松懈中的社会安全制度危机等风险结构中，代表主权国家实质内涵的科技官僚、专家政治宣告失能，其传统政治或专业上对社会或灾变的预测、控制、复原能力及手段已无能为力。 “传统政府治理的有限性，以及其过去在决策过程中缺乏社会参与及监督的连结，而倾向单一权威式的、中心式的决策思维模式，往往无法跟上上述复杂的、网络迅速扩散的、价值高度冲突的全球化风险。”〔9〕在这种条件下风险决策就不再仅仅是一种科学的、专家的问题了，风险决策需要借助由政治、经济、文化等多种因素，借助价值判断才能作出。而风险管理也必须采取开放的态度，将国家的角色定性为协调者，通过与多元的、不同立场的团体的沟通作出风险决策，“透过协调的机制将风险问题开放给社会领域并形成公共论坛，由公民社会中的团体代表共同参与决定政策。”只有当这种新的“风险议论”形式被发现时，风险社会的种种问题才得到解决。风险法律要求的是高度的柔软性和应变能力。〔10〕 这就要求行政主体的风险决策需要是预防性的而不是补救性的，国家应提早介入风险事务，此外，还要求行政主体用非强制的柔性的方式进行风险管理，在风险管理的过程中不能以风险为名而侵犯人权。 (二)资讯社会 科技的发展，使得人类社会步入了资讯时代，资讯社会是指经由新的重要科技之突破，人类迄今为止有关知识取得、沟通、交流、创新的限制被突破或摒除，人类知识、科技进一步发展的无限可能性，已被开启，其影响十分深远。〔11〕 信息科技的发展带来的不仅仅是文化上、经济上的便利，它对于既有的社会结构和政治结构也构成了极大的冲击。 不管是市民法治国，还是福利国家，行政决策均以一个预设为前提:“国家掌握所有的资讯，因为法律管制之所以要求人民服从，在一定程度内乃基于其决定正确性之预设，而此预设又是以掌握充分资讯为前提的。”〔12〕 在旧的社会结构中，国家垄断着几乎所有的信息，政府成了知识理性的代名词，人民只能接受来自国家给予的信息，处于信息的被动接受者的地位。由于人民没有信息资源，因此无法对行政问题作出判断，只能信赖并服从国家作出的决策。但网络科技的发展，使得社会之间的沟通交往方式发生了翻转性的变化，信息获取方式也发生了革命性的转变，在资讯社会中知识变得易于获得，容易掌握，官僚和专家垄断知识和信息的可能性已被打破。信息科技的去中心化会带来政治结构的去中心化。第一，从国家和公民的关系来看，国家不再是唯一的或核心的治理者，而只是由社会各行动者所构成的网络当中的一个行为者而已;在该网络中国家机关与当事人之间系作为合作的伙伴，在互动与谈判的过程中均具有各自的利益。国家管理的模式应强调沟通、反思与经由程序而为调控。〔13〕#p#分页标题#e# 这样政府就需要放低姿态，将自己放在与人民平等的基础上，同人民交换信息，共同作出决策，资讯科技的发展推动了公众参与。“学者多认为，网络及其他现代科技的发展，便可以扩大公民参与行政机关透过非正式裁决、解释性规则及政策阐述等过程来制定决策。”〔14〕第二，从国家内部权力结构来看，政府需要革新传统的纵向科层式权力结构，趋向于扁平化的行政管理结构，以便于完成信息的搜集、回馈，快捷地作出反应。另外，由于民间有可能掌握比政府更多的信息，那么民营化的方式来完成公共任务可能在某些领域具有优势，这就推动了合作国家的形成。 (三)合作社会 社会法治国家使国家背负了太多的功能，国家的任务过于膨胀超出了国家的能力范围，国家无力承担过度给付的财政负担，“一方面，难以再有适度福利国家的财政支撑，以及人民个人因过度法律化而导致的丧失自由，而另一方面，官僚机制的不断发展，终于产生相当高度之困窘、狭隘。”〔15〕这种现状催生了一种新的国家模式———合作国家。Crook等人对国家形态的这个转变过程有一段饶有趣味的形象描述，“十七世纪霍布斯所著的‘利维坦’一书，表现了无论国家的职责和性别如何，其作为王权的战士之角色。而在二十世纪，则国家的角色便和这个比喻相当不一样。国家的功能己经改变了，它变成一位行政人员、一位供给者，而不再是一个战士。 更有进者，在它的性别上，也变得很模糊。有些人很强调她的母性特质，例如说现代国家是‘保姆国家’，便是一个很贴切的说法。它结合了一位哺育婴儿的母亲，和圣母玛利亚坚定而无微不至的温暖性格。而到了1990年之后，这个国家的图像又要变得更为复杂了。因为这个保姆己经上了年纪，并且有些人认为她已经有霸道妇人的性格。然而她的双乳已经干枯，并且也有骨质疏松症的现象。她的表现已经大不如前，因此有些人主张她应该退休了，或是卸下她的部分责任。”〔16〕行政的外在环境的改变，使得国家行为之方式不得不跟着修正。国家不再只是唯一的问题解决者，它在日增的社会分工环境下，常常需要在公、私领域，与其他行为主体一起合作。此一合作不再是单方强制性，而是行政与人民双方共同致力追求之方向。〔17〕 合作国家的产生是对于给付国家的反动，政府将原本属于政府的生存照顾的责任交由私人承担或者与私人共同承担，国家只需承担保障监督的责任，这样的做法可以将私部门的弹性和资源带入行政机构，提高行政效率。合作的方式可以消弭国家机关与社会行动主体之间的距离，使得国家不再是高高在上的高权中心，可单方决定公共利益的内容和实现方式，而是通过诸多的和社会行动主体之间合作模式，使资源参与到行政决定过程中来。特别是在风险社会和资讯社会的背景下，合作机制的重要性将进一步被凸显出来，“行政机关就复杂的或高风险的领域的管理，尤其在重大技术领域，行政机关于事前的规划、风险的衡量、可能性的决定等，以及新的决策的准备的程序等，必须与相关的社会主体以共识的方式加以完成，否则将难以有效治理。”〔18〕二、行政法学理论的回应随着国家模式和社会形态的演进，传统的高权管制手段的一些前提性条件已经不复存在了，行政任务的不断扩张，传统的高权式的行政手段已经不能满足行政任务的需要，一方面，传统的行政行为拘泥于以行政处分为核心的行政行为形式框架之中，不能很好地涵盖适应实践需求的新的管制手段，另一方面，传统的手段过分看重行政行为的单方性、确定性和强制性，“而疏于对现代监管形式的参与性、非强制性和不断试错性的研究，更鲜有学者关注到监管工具和监管问题的匹配问题。”〔19〕这就导致了“行政主体在面临实际管制问题时常常因为找不到合适的‘武器’而沮丧不已，甚至‘束手无策’。特别是在环保、福利、职业卫生等新兴的规制领域，传统行政行为形式理论所提供的有限‘弹药库’呈现严重的入不敷出景象。”〔20〕那行政法学理论应该如何回应新的社会结构和政治结构呢?按照库恩(ThomasS．Kuhn)的观点，科学是一个不连续的过程，看待问题的旧方式总是不断地被新的方式所修正，并且可能产生一种新的看待问题的方式。这种转变被库恩称作“范式转变”，范式规范着研究者的价值取向和观察世界的角度，决定着问题的提出、材料的选择、抽象的方向、合理性标准的确立及问题的解决，〔21〕但是随着时代的发展，和旧范式不兼容的一些因素开始出现，这些因素累计到一定程度，就表现为范式危机。对于此种危机的解决有三种不同的途径，〔22〕(1)证明出现的这些不兼容的因素(a-nomaly)是可以通过通过理论修正或者边际调整来消除的，依然维护旧范式。这种危机是一种表面性、暂时性的危机。(2)危机背后的问题是不可消除的，但没有出现新的替代性范式。采取的解决方式是掩盖问题、搁置危机。(3)一种新的范式取代了旧的科学范式。科学革命经历的传统范式→范式危机→修正传统范式或设计新范式→新范式取代传统范式的过程。①如果将库恩的范式理论套用到行政法学中，行政行为形式理论是自奥拓•迈耶以来行政法学的主导范式，但随着经济社会文化条件的变化，这个范式面临着危机，无法适应日益复杂之行政现象与多元利益，究竟应该用三种解决办法中的哪一种来应对这种危机呢?行政行为形式理论所具有的弊端固然可以透过新理论的创设，或扩大行政诉讼的种类，或准用类推适用民法方式、或透过私法实务判决与解释之“造法”等方式解决之，但显然已引起“头痛医头，脚痛医脚”或治丝益棼之批评。〔23〕 德国学者提出了行政法律关系理论作为行政法学的新范式替代行政行为形式理论的旧范式。法律关系论者认为，整体的法秩序是由无数的法律关系所组成，法律关系是由法律规范所形成的两个或多个主体之间的关系。〔24〕 生活事实的关系主体，受法的规制下，以权利义务所组成彼此互相关联的法主体间的关系。法律关系的基本思想，在于对于具体相关生活事实从事法的整体观察。#p#分页标题#e# 〔24〕法律关系理论以公权理论为其理论支点，其理论关注点在于在法律规范的生活事实当中的主观公权利的变动关系。“重视行政与人民之法律地位，也是法律关系理论与传统理论的最大不同之处。”〔25〕在法律关系理论的视野下，国家与人民的关系不再是权力关系，而是法律关系，而且不限于双面的法律关系，而是多个主体之间的关系。 此外，法律关系理论重视对于生活事实的整体观察，是一种状态取向的法学理论，具有柔软、多元、开放、动态等特质。按照学者的归纳，法律关系理论具有三个理论优点:第一，建构一个符合民主国家，国家与人民同臣服于法规范之下的法律关系秩序;第二，增强行政法学作为规范科学对于法规范的理解;第三，提供法学完整观察行政事实的体系。〔26〕 尽管法律关系理论具有上述优点，但是它似未成熟至对通说理论构成“范式转换”效果之程度，仍然不具有作为替代行政行为形式理论的“范式”的资格。SchmidtAmann认为:“以行政法律关系为基础构建整个行政法律制度未免失之偏颇，因为行政法律关系可以明了问题，但不能解决问题。行政法律关系既不能替代法定活动形式，也不能取代法律赋予的主观权利。有关行政法律关系的争论并没有涉及行政法的阿基米得定律。”〔27〕的确如此，由于法律关系理论过于抽象化，并没有形成一个完整的理论体系，虽然其强调行政事实的面相，但是该抽象体系若要成为具有可操作性的，能够应用于生活中的具体法律关系还有很长的理论路程要走。鉴于这种情形，法律关系理论的提出者Acherberg教授提出了以行政行为形式论与行政法律关系论共同构成其理论支点的二肢理(Zwei－Beine－Theo-rie)，他形象地将行政行为比喻为“站立的脚”，而将行政法律关系比喻为“走动的脚”，认为行政行为形式和行政法律关系各有利弊，二者之间应该是互补关系，共同构成行政法学体系。〔28〕 实际上，行政法律关系理论为行政行为形式理论提供了新的视野，能够帮助行政行为形式理论发现其理论不足，借用法律关系这一有力工具，扩充、深化行政法学认识对象，完善、修正、补充既有的行政法学体系，但是法律关系理论确实没有成熟到可以作为行政行为形式理论的替代范式。 “德国多数学者可谓仍维持以传统行政行为形式论为行政法学核心内容，仅于认识方法论上，采纳法律关系论之态度或观察问题之方法，认为可经由强化对未形式化行政行为之分析检讨，以修正或补充传统行政法学之不足。”〔29〕行政法律关系理论尚不足以动摇行政行为形式理论的根基，行政行为形式理论可以通过自我的修正和完善，使其理论体系具有弹性和开放性的能够适应社会的变迁开放体系。方法论上走向开放，意味着就不再囿于以逻辑为核心、以规范为前提的法学方法，而要借助行政学、政治学、历史学、社会学等多重社会科学资源来推进行政法学方法的革新。但这也并不意味着可以直接不加转化地借鉴各种社会科学的方法，需要以行政法自身的学科任务与体系建构为基础，吸纳各种资源以修正传统的行政行为形式理论具有的偏狭之处。行政法学需要将其研究对象放置在宏观的国家结构和社会背景中加以研究，而不是将行政从其生长的土壤中拔出，将其放在单纯的法律世界中，视其为独立的规范现象予以研究。行政法必须透过对行政现实的充分开放、借助和行政现实的紧密结合，来发挥规制、调控行政现实的功能。价值选择为行政法在保留其规范性的同时，打开了通向外部知识的窗口。 “现代行政中，法律不再具有独占政策实现之能力，更多的政策判断、利害调整毋宁系在行政活动之独自过程中完成，而法律不过作为提供行政裁量之价值框架，而此所谓价值，除法律本身所选择之特定政策目的外，宪法价值当然更同时作为立法、行政政策形成之基本决定方针。”〔30〕此外，现代行政活动具有多样性、复杂性以及不确定性等特征，这使得不能仅仅通过宪法或法律所决定的价值充分判断行政活动的适法性，也就是说，“单纯法释义学方法恐已无法应付现代型之行政裁量，而有必要借助于其他‘邻接学科’之方法补充对行政裁量统制之能力。”〔31〕在复杂多元的社会现实下，行政法学理论是如何修正传统的体系以回应这种转变，使行政法学逐步向社会现实开放，能够有效认识、评价和处理各种复杂、多元的法现象，并在法律上提供适切的解决当前问题所需要的手段，是我们需要认真去思考的一个问题。我们需要从对社会变迁和政治环境的调整角度思考行政法学的展开的宏观背景，同时借助行政法学和相关学科的重新定位就是为行政法学借助内、外部资源打开通道，行政法学采用开放的法学方法，行政法学理论体系也是一个开放的理论体系，在这个理论体系中，没有唯一的、固定的答案，答案是在行政法治的实践过程中通过行政个案去探索的。 当然，这种开放也是一种有边界的开放，否则行政法学就会在方法论无限制的开放中失去自我，行政法学需要规范的框架性约束，如果完全否认法律对于行政活动的规范性，那么“规范的内容可随着每一次个案现实的特性加以填充与变更，那么这种藉由规范与现实的结合而带来的法的‘实质化’，必然带有‘意识型态化(Ideologisierung)’的危险，因为在不断对现实充分开放的情境之下，法为现实提供应然判准的功能不免丧失殆尽，取而代之的将反而是利用现实不断影响法的意涵，从而利用现实之名偷渡各种意识型态、将意识型态渗透法规范。”〔32〕笔者认为此种忧虑是有道理的，框架性约束依然为行政机关和法官预留了很大的自主空间，对于法律规范性的强调并不意味着法学方法论需要回到概念法学的时代，在强调行政法学应该走向开放，需要借助社会科学的方法的时候，我们应该保持头脑的冷静，不要让行政法学失去了安身立命之所在。
