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“工欲善其事，必先利其器”形象地道出了方法在完成任务过程中的重要性。自改革开放后法学复兴伊始，思辨性研究方法以其浓厚的“学术性”、极度的“便利性”而受到学界青睐，注重思辨、推崇思辨一直在法学研究中占据主导地位。法学界长期的思辨性研究推动了基本理论框架的形成，丰富了原本单调的法学知识体系。然而，随着法制的日趋完备以及法律实践的日趋深入，思辨性研究范式面临较为尴尬的境遇:其一，学者们关于刑事诉讼制度改革的诸多主张未能得到立法的充分回应;其二，为立法所采纳的学者建言，相当一部分在实践中形同虚设。［1］ 思辨性研究强调理论对话，注重理论与理论之间的分析与解释。然而，该研究方法对活生生的司法实践缺乏足够的关注，容易引起理论与实践的严重脱节，在某些情况下可能显得有点“言之无物”，法学研究甚至一度成为学者们自说自话的“玄学”。“法律的生命是经验而非逻辑”，尽管此话并非绝对真理，但从一个侧面反映出思辨性研究注重逻辑推理、忽视经验而必然要遭遇的瓶颈，逐渐兴起的实证研究方法则恰恰具有弥补这一缺陷的功能。 一、何为实证研究 法律领域的实证研究，是指按照一定程序规范和经验法则对法律信息进行定性和定量分析。［2］ 1实证研究 分为定性分析和定量分析两大类，具体包括四种方法:观察、调查、文献分析、实验。［3］ 观察是指用我们的感官去注意、反映我们周围的社会现象以及它们发生、发展的过程。［4］法律领域的观察素材为具体个案，一般是通过近距离观察法律制度在案件中的运作特点以及表现形式，分析与归纳个案中存在的问题，并最终实现解决问题的目的。以个案为基础，可以窥探到清晰的制度运作状况，往往较为直观深入，但个案研究视野的局限性可能导致普适性方面的缺憾。调查是通过系统询问一定范围内的人们的意见、态度和行为，以图发现他们是怎样思考、感觉和行动的。［3］ 调查又可分为问卷调查、集中座谈和个别访谈等。调查的对象为个人，并且是符合样本要求的具有代表性的个人。具体步骤包括:确定调查总体———选取样本———设计研究工具———具体实施与分析资料。调查方法对样本选择、问卷设计、数据分析等都有较高的要求，获取的资料更为真实、透彻。此外，在日记、信件、自传和其他私人文献中，在单位案卷、历史文献、新闻报道、政府档案和原来成立的社科研究的数据库中，都能找到大量的研究资料。［5］ 相比调查性研究，获取这些研究资料不仅更为节省成本，而且可行性更为突出。通过对这些研究资料的分析、提炼、归纳与整合，能够协助解决某些新问题，这便是文献分析法。实验是在现有法律制度的基础上提出一种改良方案，或者从国外、域外移植一种新的法律制度，放在现实社会中加以观察、比较，然后分析和总结其真实效果的过程。［3］ 实验性实证研究一般包括立项、准备、实施、回访和效果评估等几个阶段。由于实验性研究受人为因素干扰较多，结果往往表现出更多的不确定性，但能够更为准确地检验预设法律制度在特定地区是否具备可行性以及是否可以进一步予以推广。 目前法学领域运用实证方法进行研究的类型基本可以作如下划分:(1)对比试验的分类方法与案例分析的研究方法。对比试验中既有定量分析又有定性分析，案例分析方法通过在试点单位选取具体个案用于实际操作，进而解决诉讼制度的执行问题。(2)调查研究式方法。该方法强调团队研究，秉承直接原则，坚持典型性原则，贯彻范围普遍性原则，强调多学科的方法交叉，重视深度描述与解释。(3)试点实验方法。该方法重视立项，选择题目具有问题意识。试点之前，在理论与实践中进行充分的准备，选择具有代表性的地域，细化研究方案，强化数据收集的规范性与合理性;实验实施过程中印证方案的有效性与可行性;实验结束后对项目进行整体分析和评估。［2］24－26 二、实证方法与思辨方法的比较 立足法学研究的方法论范畴，思辨方法与实证方法虽非非此即彼的关系，却也呈现出较为鲜明的差异性特征。实证方法注重归纳式的“我发现”，思辨方法注重演绎式的“我认为”;实证方法往往注重挖掘现实背后的合理原因，因而显得有些“保守”，思辨方法注重通过批评现实而构建未来，因而显得有些“激进”;实证方法往往会关注经常被人们有意或无意忽视掉的细节问题，思辨方法则经常关注整体。［2］ 1实证方法“我发现”式的归纳法推理，侧重于对事实性论据的运用，强调“用事实说话”，遵循了法律的实践性特点，更易提供立足于事实基础上的具有说服力的论点。思辨方法“我认为”式的演绎法推理，侧重于从一般到具体，关注理论的广度与深度，以理性建构主义为主要特点，依靠较为纯粹的理论阐述来推动制度改革进程，充分彰显法律普遍适用性的特征。提出问题、发现成因、解决问题构成思辨方法的主要研究途径。最后解决问题时往往以“我认为”来提出对策，至于是否切实可行，则显得有些论证不足。由此，我们发现，在推理或方法论结构上，两种方法呈现出反向发展的特点。 实证方法倡导挖掘现实背后的合理因素，贴近司法实践的迫切需要，有效弥合了理论与实践的距离。近年来，我国刑事司法实践中衍生出多种法律规定以外的纠纷解决方式，如刑事和解、辩诉交易、附条件不起诉、管护基地建设等。暂且不论这些新的制度实践是否与既定法律规则存在较为直接的冲突，我们单从制度本身的发生轨迹考虑，就不能盲目地予以批判和排斥，因为这些新型纠纷解决方式的出现迎合了司法实践的迫切需求，或许恰好为当前的司法改革提供了值得反思的空间。实证研究正是以活生生的制度实践为立足点，综合考虑法律规定、实践效果、制度结构等多种因素，进而衡量试点项目在当前的现实条件下是否具备深入与推广的可能性。思辨方法依托批判进而构建未来，迎合了知识发展的反思性要求，似乎能够高屋建瓴般地预测制度的远期走向，上世纪90年代末至今一直方兴未艾的大规模法律移植活动正是思辨方法深刻影响的结果。然而，在缺少对本土社会条件进行深刻分析与判断的情况下，移植西方的法律制度，硬性嵌入中国的法律体系，导致产生“橘生淮南则为橘、橘生淮北则为枳”的水土不服现象。中国刑事诉讼法中较多的明文规定被搁置不用，几近沦为具文，各种隐性的潜规则却横行其道，正是思辨性研究值得进行深刻反思的地方。#p#分页标题#e# 实证方法经常关注细节，确切地讲，是指实证方法注重对具体个案或法律现象中的细节问题进行分析与归纳，定量分析要素与要素之间的关系以及不同要素对特定结果的原因力大小，并从总体上作出较为客观的评估与前瞻性预测，而非执著于无关紧要的细枝末节。而且，实证方法所考察的相当一部分细节都是思辨性研究容易忽视或遗漏的要素，往往具有十分重要的研究价值。此外，通过细节要素的积累与组合，最终形成结构严谨的理论体系，同样能够发挥整体性的示范效果与指导功能。思辨方法经常关注整体，意在指涉思辨方法研究下的法律领域通常具有演绎推理的一般化特征。由于对司法实践缺少直观与深入的把握，在“闭门造车”的前提下，依靠苦思冥想式的演绎通常难以获取尽可能翔实的研究素材与推论依据，只能立足于几项“自认为”的核心要素来展开研究。在研究材料与视野受限的背景下，自然不可能作出较为充分的定量研究。 三、实证研究的功能 “实证研究不仅成为实现法律整合本土资源、优化法律秩序的重要途径，而且具有以第一手的实证材料为支撑实现对法学研究成果的预测和检验的功能。”［2］总1－2从普遍意义上来讲，首先，法律实证研究可以沟通法学理论与法律实践，促进法学研究与自然科学和其他社会科学的融合，使法学研究能够不断丰富自我，并更好地发挥指导立法和司法的作用;其次，法律实证研究是发现规则及其实施中真正问题之所在的有效途径，因而可以使决策者准确把握法律的执行情况，从而可以有针对性地制定规则;再次，法律实证研究通过实验检验规则的有效性，可预测法律规则效果，并可根据实验结果及时调整规则，从而减少甚至避免法律改革的盲动和风险。 ［2］总2法学历来都不被认为是一门自给自足的学科，随着社会科学方法以及自然科学方法的不断引入与应用，法学研究更加丰富与充实，法律实证研究正是社会科学与自然科学中研究方法进行融合的结果。目前的法律实证研究已经开始注重对研究工具如SPSS软件的运用，通过软件分析，帮助研究者在节省人力、财力的前提下获得更加科学的结论，这也为法学与其他学科在研究过程中的资源共享提供了良好平台。以司法改革中的刑事和解为例，从刑事诉讼法及相关司法解释的规定来判断，刑事和解属“违法行为”当无太大疑问。但是，自刑事和解被首次应用之后，却呈现出遍地开花之势，呈现出蓬勃的生命力。理论界若沿循思辨性研究的路径来看待刑事和解，则难免要论述刑事和解的违法性、不合理性，甚至主张应当予以取消和禁止。如此一来，我们就可能蒙蔽自己的双眼，忽视刑事和解的积极意义，并放任刑事和解沿着实践的轨道自行发展，立法进行吸收也将变得遥遥无期。实证研究关注刑事和解为何产生、为何发展、为何具有如此大的动力、在实践中究竟是何种状况、各方的态度如何，是否有必要和能够进一步推广，并在此基础上提出新的理论模型。这不仅从理论角度对刑事和解进行了恰当而合理的解释，甚至可能颠覆我们自认为确定无疑的理论观点，并且最终形成的研究报告也为立法决策部门提供了重要的参考依据，刑事和解也有望在未来踏入“正途”。① 此外，针对法学研究的传承性而言，“伴你一生的知识是如何获得知识的知识”。［6］ 唯有获取知识的方法可以伴随一生，虽经反复利用却日久弥新。实证研究的兴起以及内在方法论体系的日趋完备，不仅具有弥补思辨性研究缺陷、避免改革盲动与风险等一系列功能，更重要的功能或许在于对知识传承的贡献方面。我国法学研究与法制体系数十年来所取得的发展成就是无数法律学人前赴后继、共同拼搏的结果，老一辈法学家、中青年法学家、学术新秀等几代法律人的知识传承铸就了今日法学领域的繁荣景象，并将延续这一辉煌。因此，依靠知识群体内部的代际沟通，传授青年学子实证研究方法，加深学术素养积淀，充分领悟实证研究的优势所在，并加以合理的学习和应用，能够为法学研究的薪火相传贡献力量。 四、实证研究需要注意的问题 实证研究方法在法学知识传承与拓展方面的积极意义无需赘言，而更为关键之处则在于实证方法的运用方面，唯有方法真正得以运用，方能发挥实际功效。从当前的社会背景来看，开展实证研究有以下几个方面的问题需要注意: 1．研究成本的问题。传统的思辨性研究通过资料室或网络媒体来查阅论文、专著等文献材料便可满足研究的基本要求，周期较短，省时省力，实证研究则往往需要通过实地的调查与访谈来完成研究目标，个人的体验与感受以及对衡量指标的长期性检测显得十分重要，整个研究周期少则数月，多则数年。此外，实地调查与访谈需要较大的人力与物力加以支持，研究工作通常需四五人以上的团队来合作完成，以实地访谈为例，两人负责一组，两组同时进行，就需要四个人，食宿、差旅等费用均是无法回避的制约因素。在我国目前的科研环境下，作为文科门类的法学，经费一般都较为紧缺，甚至通常处于不充足的状态，能够获批几十万经费的项目都不多见，而实证研究则需要以充足的经费为研究基础，缺少这项条件，整个研究工作都将被迫陷入停滞状态，这构成实证研究的直接障碍。 2．信息获取的问题。实证研究要求对法律信息进行定性和定量分析，一般要到实践部门了解相关的案件和数据，对办案人员和当事人进行访谈与问卷调查，这要求实践部门和当事人支持并配合研究的开展。首先，我国司法实务部门对于案例、统计数据等信息均有较为严格的管理规定，在相当多的情况下呈现为司法的不透明性，从事理论研究的学者们意欲全面获取所需信息面临较大的难度，有时甚至要依靠学者的私人关系来了解相关信息，这在源头上影响了实证研究的彻底性与结论的真实性、可靠性。例如，某些典型案件，尤其是群体性事件，社会影响较大，负面效应较为突出，国家基于多方面因素的考虑，通常要限制公开。这时，研究者虽在客观上有获取这些资料的需求，但受信息公开范围所限，往往不仅无法对当事者以及相关办案人员进行跟踪调查与深度访谈，甚至可能连与当事者接触的机会都没有。其次，地方执法司法部门是否支持实证研究，与自身的执法理念、研究者的学术地位、知名度等都有密切关系，一般来讲，尊重学术研究并积极谋求改善自身工作效果的执法人员更为支持实证研究工作的开展，知名学者主持的研究项目相比之下更易获得实践部门的配合。如果实践部门的领导以及工作人员的执法理念落后，认识不到实证研究的重要价值，就会对配合研究工作消极懈怠，敷衍了事，阻碍研究工作的顺利进行。当事人受到案件负面效果的影响，往往不愿再次露面，多数办案机关也禁止外界干扰当事人正常的生活，拒绝学者、媒体等与当事人接触，因此，研究者见到当事人并了解其内心真实意思也并不是一件容易的事情。#p#分页标题#e# 3．研究人员的问题。首先，实证研究的特点决定了绝大多数法科学生并不具备进行该项研究的机会与能力，甚至相当一部分法学学者也不具备相应的研究条件，能够接触实证研究并有机会了解、学习实证研究的学生和学者还是少数。实证研究作为一种在中国法学界兴起不久的研究方法，从了解到掌握，以及最终加以运用，都需要一个过程，短时间内可能难以实现大幅度的突破。这不仅限制了实证研究方法的普及与推广，而且限制了实证研究成果的产出。其次，实证研究往往涉及大量的保密信息，如实际案例、统计数据等，这要求我们的研究人员必须遵行严格的组织纪律，在具体参与研究之前参加必要的培训，阐明资料收集、保存的相关规定，明确公开之前的信息共享范围，提高责任意识。 4．研究效果的问题。目前的实证研究缺乏问题意识，整体的学术训练不够，哪些问题是值得研究的搞不清，实践深度不够，往往停留在肤浅的研究、简单的观察上。比如有篇关于证明标准的文章，列出了实践中有哪些证明标准，也有些个案研究，但是研究证明标准你得看案卷，看法官心证如何形成、案件是怎么判下来的。 只是简单数据的统计，这是不到位的。［2］10－11 因此，我们必须致力于优化实证研究的效果。首先，研究人员必须经过相当的学术训练，对实证研究方法有基本的把握;其次，在具体实施研究如问卷调查与访谈的过程中，要预设好问题，尽可能收集最有价值的素材;最后，写作研究报告必须有明确的目的，充分把握读者群体，概念梳理与理论支撑到位，所提对策要有建设性与可行性，最好是能够提出新的理论或者验证已经存在的理论。 综合来讲，实证研究或实证研究方法为当前的法学研究所亟需，几乎是为学界注入了一股新鲜的活力，使法学研究“重新焕发生机”。然而，开展实证研究面临的问题也必须引起学界的足够重视。
