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离职竞业禁止是用人单位用以保护其商业秘密、保持竞争优势的法律手段之一。我国劳动关系中的离职竞业禁止是指用人单位为了防止本单位商业秘密泄露和不正当竞争、与员工签订的以支付经济补偿金为条件的协议，用以限制员工在其离职后的一段时间内不得到与本单位有竞争关系或有其他利害关系的单位任职，也不得自己从事与本单位有竞争关系的业务。 ［1］我国《劳动合同法》第23条、第24条对离职竞业禁止所涉及的人员、期限、经济补偿金支付方式以及劳动者的违约责任作了较为详细的规定。但对于备受关注的补偿问题，只原则性地规定用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，没有制定具体的补偿金计算标准。而竞业禁止协议大多在员工求职时与劳动合同关系一同签订，而在劳动力市场供大于求的客观现实中，劳动者缺少勇气就补偿金的数额与对方讨价还价。［2］68于是，当劳动者的择业自由权与用人单位的商业秘密保护权共存于劳动者离职这一特定环境时，就产生了激烈的冲突。因此，如何在赋予用人单位竞业禁止权利要求的同时进行适度限制，并对离职竞业禁止协议的法律效力进行判断，成为我国现行立法急需解决的一个重要课题。 离职竞业禁止义务的履行是否需要以经济补偿金的支付为条件以及以何标准支付经济补偿金，没有法律法规进行统一规定。《劳动合同法》实施前，有的用人单位会支付一定数额的经济补偿金，而有的用人单位则没有支付任何经济补偿金。支付了补偿金的单位，有的是采用一次性支付的方式，有的用人单位则是分期支付。在《劳动合同法》的立法过程中，经济补偿金的支付问题亦一直存有争论。 2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》第23条明确要求用人单位对负有竞业禁止义务的劳动者给予补偿，补偿的支付方式是“按月支付”，支付时间是在“解除或者终止劳动合同后”，支付期限是“竞业禁止期限内”。但在实践中，用人单位依然存在未按以上要求依法支付经济补偿的现象，表现为两类情形：一是未支付经济补偿，包括用人单位虽与劳动者约定了竞业禁止义务但未约定经济补偿金、约定了经济补偿金但未实际支付、在劳动合同中约定工资中已经包含了经济补偿导致在劳动合同解除或终止后不支付经济补偿。二是未合理支付经济补偿，包括支付的金额偏少，在劳动合同解除或终止后不按月支付，而是一年一付、半年一付或者约定的期限届满后一次性给付等。［3］由此，本文拟探讨如下问题： 1）要求劳动者履行离职竞业禁止义务是否需要以支付经济补偿金为代价？ 2）如果需要支付，以什么标准支付经济补偿金？ 3）如用人单位未支付经济补偿金，是否影响离职竞业禁止协议的生效？ 一、经济补偿金与离职竞业禁止协议的效力关系 离职竞业禁止协议的效力在离职竞业禁止制度中处于核心地位。由于《劳动合同法》对离职竞业禁止协议的效力标准没有明确，在离职竞业禁止纠纷中，离职竞业禁止协议的效力成为一个关键而且棘手的问题。那么，经济补偿金的支付是否是离职竞业禁止协议的生效要件呢？劳动合同法草案中曾规定：用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业禁止经济补偿的，竞业禁止条款失效。但在后来颁布的正式文本中，立法者出于考虑平衡用人单位和劳动者双方的利益关系，删除了这项内容。司法实践对这一问题也并未形成统一认识。法律对经济补偿金与离职竞业禁止协议的效力关系规定的缺失，引起了理论和实践的混乱，并形成两种针锋相对的观点。正是因为法律未就离职竞业禁止协议的效力判断标准进行统一的规定，为解决当地突出的矛盾问题，增强操作性，一些地方相应地出台了一些内容截然不同的地方性文件。 （一）支付经济补偿金是离职竞业禁止协议的生效要件，用人单位未向劳动者支付补偿金的，协议无效代表性的观点是：劳动关系具有人身性与财产性、平等性与隶属性并存的特点，故劳动者对用人单位有忠诚义务。［4］95但作为生存权的前提，离职竞业禁止协议的设定，限制了劳动者的就业权，影响劳动者离开用人单位后的生存权。对劳动权的限制应当在合理范围的限度内，否则即是构成权利的滥用。未支付任何补偿的离职竞业禁止协议不具有法律约束力。 广东、浙江等地就将经济补偿金作为离职竞业禁止协议的有效要件，未支付经济补偿金的离职竞业禁止协议无效，但认定无效的理由却并不统一。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第26条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（2009年4月15日）第13条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议”。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（2009年4月16日）第40条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的‘用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的’情形，该竞业限制条款无效。”第41条规定“具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；（四）用人单位未按约定支付经济补偿的。”江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（2009年2月27日）第2条：“……用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力……”。#p#分页标题#e# （二）支付经济补偿金不是离职竞业禁止协议的生效要件，未支付经济补偿金的协议不违反法律法规的强制性规定，协议有效 “事实上，我国法律甚至劳动合同法也没有明确规定，约定并给付竞业禁止补偿金是竞业禁止条款生效的必要条件，合同无效的认定是法律最后一道防线，应当依违背根本性原则和法律的明文规定为底限。竞业禁止补偿款完全可以通过当事人的事后行为来进行补正，可以适当地考虑给予弱势群体的劳动者生存权和自由权更多的保护。”［5］未支付竞业禁止补偿金只是在合理性方面存在瑕疵，但协议不合理并不当然导致无效，在权利人未以显失公平为由在法定期限内要求撤销该协议，而劳动法及相关法规亦未明确规定未支付竞业禁止补偿金的竞业禁止协议即无效的情况下，该协议对双方仍具约束力。否则就失去了法律设立竞业禁止义务的意义，不利于建立正常有序的市场，保护企业的合法权益。［6］ 上海、北京等地是此观点的支持者，即没有将经济补偿金作为离职竞业禁止协议的有效要件。上海市劳动和社会保障局的《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》（2004年1月5日）规定：“竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付形式等未作约定的，劳动者可以要求用人单位支付经济补偿金。双方当事人由此发生争议的，可按劳动争议处理程序解决。用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的，应当按劳动争议处理机构确认的标准及双方约定的竞业限制期限一次性支付经济补偿金，劳动者应当继续履行竞业限制义务；用人单位放弃对剩余期限竞业限制要求的，应当按劳动争议处理机构确认的标准支付已经履行部分的经济补偿金。”“竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。”上海市高级人民法院、上海市人保局共同的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（2009年3月3日）第13条规定：“劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。补偿金数额不明的，双方可以继续就补偿金的标准进行协商；协商不能达成一致的，用人单位应当按照劳动者此前正常工资的20％～50％支付。协商不能达成一致的，限制期最长不得超过两年”。北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）第38条：“用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定了竞业限制条款，但未就补偿费的给付或具体给付标准进行约定，不应据此认定竞业限制条款无效，双方在劳动关系存继期间或在解除、终止劳动合同时，可以通过协商予以补救，经协商不能达成一致的，可按双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20％～60％确定补偿数额，用人单位明确表示不支持补偿费的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。”江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（2009年2月27日）第2条：“……用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定标准的，竞业限制条款对劳动者原则上不具有法律约束力，但双方同意继续履行竞业限制条款，劳动者要求按照法定标准补足的，人民法院应予支持。” 各地根据本地的具体情况和实际需要制定的政策及意见，填补了国家的立法空白，具有较强的地方特色和可操作性，为化解矛盾发挥了重要作用。但另一方面，各地做法不统一导致同一情形在不同地方的裁判结果不同，影响国家法律的权威性，也使当事人无法得到合理的预期。 二、补偿金给付视野下劳动者离职竞业禁止协议的法律效力 考察经济补偿金与离职竞业禁止协议的效力关系，不能绝对化。从设立离职竞业禁止制度的立法本意看，离职竞业禁止应理解为有条件的竞业禁止。具体而言，应从合法性和合理性两个方面加以判断。合法性是指用人单位应当按法律规定给予劳动者经济补偿，合理性是指用人单位根据法律规定给予劳动者的经济补偿公平对价。 （一）未支付经济补偿金的离职竞业禁止协议效力分析 用人单位虽与劳动者约定了离职竞业禁止义务但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该离职竞业禁止协议因违反了《劳动合同法》第23条之规定“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，导致该离职竞业禁止协议因不合法，对劳动者不具有约束力。 对于劳动者来说，忠诚义务是客观存在的，离职竞业禁止即是忠诚义务的体现之一。但离职竞业禁止协议应是双务有偿合同，离职劳动者承担保守原用人单位商业秘密的义务，同时应享有获取一定经济补偿的权利。如果离职劳动者得不到相应的经济补偿，择业自主权又受到离职竞业禁止协议的限制，显然是不公平、不合理的。正因为如此，1976年纽约州的Reed，Roberts Assocs V．Strauman案中，法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质”。［7］人权是人类社会最高形式和最具普遍性的权利。［8］就业权是一项基本人权，来源于对人的尊严、社会正义的关注。用人单位在要求劳动者履行保守商业秘密和遵守离职竞业禁止义务的同时，必须以经济补偿作为代价来“购买”和“换取”劳动者遵守离职竞业禁止的承诺和行为。如果一方面要求劳动者履行竞业禁止义务，另一方面却未给予任何补偿，影响了劳动者离开用人单位后的职业发展和经济收入，已明显欠缺责令劳动者遵守的正当性。 因此，劳动者离开原岗位后，不能从事自己所擅长或熟悉的工作，劳动机会和收入都会因此减少。［9］实际上很多用人单位并不会主动在离职竞业禁止协议中约定公平合理的补偿条款。双方由此发生纠纷时，对劳动者不利。劳动者竞业禁止义务的承担必须以享有相应的权利为前提，“补偿应当以金钱换期限为原则”。［10］用人单位要求劳动者承担竞业禁止义务的，应当支付公平有效的对价补偿，这也体现了《劳动合同法》第3条规定的公平原则。用人单位未约定对劳动者进行经济补偿，或未实际支付经济补偿，该离职竞业禁止协议应认定无效。#p#分页标题#e# （二）未合理支付经济补偿金的离职竞业禁止协议效力分析 对于离职竞业禁止期间给劳动者造成损失而应支付的补偿金数额，我国法律并没有一个明确而统一的规定。由此，对价补偿因欠缺法律层次的具体标准而成为另外一个急需解决的问题。德国《商法》第74条规定，雇主于竞业禁止期间，每年至少应支付受雇人依其原契约最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业禁止条款不生效力。［2］72德国《商法》第74a、74b还对补偿的支付和计算作了详细的规定。我国劳动合同法草案借鉴国外的做法曾规定，所给予的补偿是劳动者在用人单位最后12个月总收入的1／2。 一些政策性规定及地方性文件对经济补偿金数额作出了规定，如《关于企业职工流动若干问题的通知（劳部发【1996】355号）》第2条曾规定：用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。1997年的《珠海市企业技术秘密保护条例》规定“企业与员工约定竞业禁止的，在竞业禁止期间应当按照前款规定的标准支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一”。2009年5月修改通过的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第24条规定：“竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。”第25条规定：“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。”未合理支付经济补偿金的协议不违反法律法规的强制性规定，只是在合理性方面存在瑕疵。由于劳动者受到离职竞业禁止协议的约束，在一定时间不能从事自己擅长的工作，必然给劳动者带来一定的经济损失，用人单位应依法给予劳动者合理的填补，以弥补竞业禁止给劳动者带来的经济损失。［4］101由于没有具体的补偿标准，而用人单位又处于强势地位，对于劳动者而言，他们往往只能被动接受不公平的补偿条款。法律应当赋予劳动者申请变更或撤销离职竞业禁止协议的权利。在劳动者未以显失公平为由撤销或变更前，离职竞业禁止协议仍然有效。然而，被竞业禁止的劳动者和所涉行业情况复杂，认定补偿金额是否公平合理，亦是理论和实践的又一难题。 三、对立法的建议 劳动就业权和择业自主权是《宪法》和《劳动法》赋予的劳动者生存权、劳动权的基本构成部分。人才流动对商业秘密保护的影响问题日益显现，法律应进一步调整以协调用人单位保护其商业秘密不受侵犯和劳动者不受限制地谋求最适合自己的职业及生活方式的权利之间的关系。商业秘密保护和劳动者就业权的冲突，需要法律找到最佳的平衡点，以形成一种合理的利益平衡机制，而离职竞业禁止制度便是一种利益平衡机制。但由于该制度尚存不完善之处，一些用人单位以限制甚至是牺牲劳动者的择业自主权为代价来保护自己的利益。 因此，有必要对冲突的权益进行平衡，关键是要尽快从法律上明确离职竞业禁止协议的效力判断标准。
