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在这个逐渐理性化的时代背景下，一切重大社会争议都应当由法律去解决，这是人类现代法治文明发展趋势。司法进程应当摆脱民众的情绪化行为的影响，司法应当避免作出情绪化的裁判。
一、事实真相:无争议的犯罪事实
我国宪法与刑事诉讼法均确认了一个共同的司法原则，即“以事实为依据，以法律为准绳”。也就是说，在具体的刑事案件中，法官不能以臆测来判断案件事实，不能以诸如权力、民意或道德等非法律的标准来界定案件性质，而应该诉诸证据，这是法治原则的必然要求。在药家鑫案中，据检方指控，2010年10月20日23时许，药家鑫在驾车途中将前方同向驾驶电动车的张妙撞倒，因怕张妙日后找麻烦，药家鑫从背包中取出一把尖刀，对张妙连捅六刀，致使张妙当场死亡。这是被实物与言辞等证据事实证实的案件事实，药家鑫及其辩护律师都没有就案件事实部分作出分歧性的意见表示。
本案事实的真实性、公开性以及案件的特殊性，一经网络与媒体的传播，旋即引起极大的反响，民众的“同情心”被唤起，嫉恶如仇的火焰被点燃了，民众被激怒了。民众的情绪化行为正是导致法院情绪化司法的根源之一。
二、法律焦点:聚焦量刑及法院在量刑上的情绪化司法
无论是见诸媒体的相关报道，还是法庭上药家鑫和其辩护律师的辩护意见，各方对本案的事实和情节都不存在实质性争议，即本案在罪与非罪问题上，排除了成为冤假错案的可能性，因此完全不同于佘祥林案与赵树彬案。此案的焦点完全集中在量刑方面，法院、媒体与普通民众都对药家鑫案的法律问题———尤其是量刑问题从多角度进行评价，以判决书、网络、报纸等为载体对药家鑫进行了法律与道德的双重拷问。其中，法院的法律评价是核心，也最具权威性。法院的法律评价主要围绕五个方面的法律问题进行评议，形成了法院的最终判决，这五个主要法律问题分别是:
(一)自首
药家鑫案后主动投案，检方认同药家鑫构成自首情节;法院也认为符合自首要件，认定药家鑫投案属于自首而且认罪态度良好，一直如实供述罪行，在法定量刑情节之内;药家鑫及其辩护人也基于自首情节请求法庭酌情从轻量刑。药家鑫的“自首”情节，虽然遭到民意的普遍不屑，但最终还是得到了公诉机关和审判机关的认可。西安市中级人民法院认为虽有自首情节，药家鑫开车将被害人张妙撞伤后，因怕被害人记住其车牌号而杀人灭口，犯罪动机极其卑劣，主观恶性极其深重。被告人药家鑫仅因一般的交通事故就杀人灭口，社会危害性极大，仍应依法严惩，应该判处死刑。我认为，这是典型的“严打逻辑”，这种“严打”是非法治的，是不符合法治思想的。西安中级人民法院虽然确认了自首成立，但最终在量刑上决定不予考虑，仍然执意判处药家鑫死刑，这是其情绪化司法的一个显著表征，是在愤怒的民众呐喊声讨中妥协的结果。从自首情节的被迫摈弃到死刑的最终确认，法院关于此案的法律结论都带上了情绪化的烙印。
(二)激情杀人
一般学理通说认为，刑法上的“激情杀人”是指出于一时的激愤情绪而实施犯罪行为，行为人没有犯罪预谋，没有预先确定的犯罪动机或犯罪目的，只是在强烈的冲突过程中突发的犯罪行为。概括而言，激情犯罪都有一个鲜明的特点，即受害人应具有一定的过错，犯罪人实施的犯罪行为与受害人的刺激有因果关系。西安中级人民法院认为，药家鑫的杀人确实出于偶然，但要构成从轻情节的激情犯罪，欠缺一个根本的要件———即被害人有过错。药家鑫在驾车撞倒张妙后，“怕张妙日后找麻烦”是主要的杀人动因。显然，张妙没有任何过错。因此，不能认为药家鑫的故意杀人行为构成“激情杀人”而从轻处罚，他应当为自己实施的犯罪行为承担刑事责任。对药家鑫激情杀人的否定，进一步使药家鑫走向死刑。
(三)初犯、偶犯
在我国法律与司法实践中，初犯、偶犯属于酌定的从轻处罚情节，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和社会危害结果进行综合考虑。药家鑫的辩护律师在庭审中提出药家鑫系初犯，也没有杀人的预谋，属于偶犯，社会危害性不应认定为极大，应该考虑从轻处罚，以贯彻我国宽严相济、教育为主的刑事政策。普通民众认为这种辩护是不合法和不合理的，民众的情绪再次被激怒了。在汹涌的激愤声面前，西安中级人民法院最终认定，初犯、偶犯等酌定从轻处罚情节在司法实践中一般只适用于未成年人犯罪和情节较轻的犯罪，对故意杀人这样极其严重的刑事犯罪，尤其是本案如此恶劣、残忍的故意杀人犯罪，显然不能以初犯、偶犯为由从轻处罚。法律在非理性的背景下再次为药家鑫关上了从轻处罚的机会之门。
(四)品格证据
在庭审过程中，药家鑫的律师向法庭提交了3份证据:第一份证据是两份关于药家鑫主动递交悔过书和其父母向受害人家属下跪的报道;第二份是其上学期间的13张奖状及证明;第三份是被告人校友、同学、邻居的请愿书。药家鑫的律师、学校提供的品格证据将药家鑫描绘成“品行兼优”的在校大学生。品格证据虽然可以成为量刑的酌定情节，但需要与案件有关联。另外这些品格证据丝毫没有博得民众的好感与同情，反而因为药家鑫的这些“出色表现”使民众变得更加愤怒了。西安中级人民法院甚至因此在庭审中作了定罪量刑的调查问卷这样非正常的“举动”，暴露了我国法院受大众、传媒等非司法机构的影响甚重。
(五)罪刑相适应原则下的刑事责任问题
2011年4月22日，陕西省西安市中级人民法院一审宣判，药家鑫犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身［1］。2011年5月20日，陕西省高级人民法院二审裁定，驳回药家鑫上诉，维持原判［2］。按照现行刑法的规定，死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子，“只适用”三个字包含着“慎刑”的精神;“罪大”和“恶极”是两个须同时具备的实质性要件，不仅要罪行的社会危害特别严重，情节特别恶劣，同时行为人还具有极其严重的人身危险性。从药家鑫的犯罪行为出于偶然以及自首、悔罪等法定、酌定情节综合来看，其人身危险性尚达不到刑法规定的必须施以极刑的程度。另外，现代刑罚的目的已经走出了绝对的报复主义刑罚模式，不主张简单的因果报应，“以牙还牙，以眼还眼”、“杀人偿命”这一我国民众最传统的刑事法律意识虽然具有正义的形式要件，但必须要在理性的制度框架内严格执行才能获得实质的正义、法治的正义、理性的正义，而不仅仅是情绪的正义。贺卫方教授认为，“对于死刑，我觉得彻底废除是最好的”［3］。#p#分页标题#e#
三、启示:非理性的影响力与打折的正义
在我国的法制传统中，尤其是在民间形成了一条“万古不易”的法律准则:杀人偿命。这个悠久的朴素法律意识，至今仍然影响我国民众对于重大争议事件的评判。即我国民众分析问题不是基于法律，而是首先进行道德审判，将本该制度化的规则虚无化。何为“坏人”何为“好人”纯粹是道德评价的范畴。而对于一个触犯刑律的人，在法庭宣判之前，其他任何人都不能下定论，而且法庭只能确认“有罪”或是“无罪”。如果任由公众以道德准则所作的某个被告人是“好人”还是“坏人”的情绪化评判结果影响甚至决定判决的结果，就会使司法丧失法律理性，司法独立就成为空谈。
(一)程序正义:“坏人”更需要律师的辩护
正当的司法制度不仅要保护守法者的权利，违法者的权利更要得到保护，尊重“坏人”的权利是为了更好地保护“好人”的权利，如果“坏人”的合法权利得不到保护，那么“好人”的权利也会被侵犯。即使是一个罪大恶极的“坏人”，法律也赋予其享有自行辩护和委托律师辩护的权利。在特殊情况下，法院依法负有应当为其指定律师辩护的职责。在现代的法治结构中，“律师的价值就在于，在追求社会正义的道路上，让律师作为一支相对独立的力量存在，维护人权，制衡权力，最大限度地保护公民的合法权益，保证司法公正，促进法律的正确实施以实现社会的公平与正义”［4］。公众对药家鑫辩护律师的指责是因为公众没有认识到律师制度存在的真正价值，是公众道德评判的表现之一。然而，司法对律师辩护无论是从程序上还是从对律师辩护意见的审查上都应当遵循法律理性。法院面对社会舆论巨大的压力，往往选择牺牲法律理性来满足民众对被害人同情心的要求，而忽略辩护人的意见。这是司法情绪化的一种倾向。一个公正的审判，需要程序正义和实体正义，法庭需要按照法律规定的程序进行，保障药家鑫作为被告人的正当诉讼权利，慎重审查药家鑫律师的辩护意见，这是法治社会法律理性的内在要求。
(二)媒介审判问题:法官应该保持中立
在现代社会，法律及其运行易受媒体的影响。媒体的呼声在一定程度上反映了民众对于司法公正的要求，但是“法官不能一边看报纸一边来判案”，法官应该保持足够的理性从而保证司法的公正。“在司法领域，正确的舆论导向应该是:人民法院工作的宗旨是贯彻实施法律，主持社会正义;新闻媒体的价值也是宣传弘扬法律，维护社会正义，两者的任务和目标是一致的”［5］。药家鑫案发生以后，辩护律师的“激情杀人论”、犯罪心理专家李玫瑾的“弹钢琴分析”［6］、北大教授孔庆东的“杀人面相说”等等，一度成为媒体和社会公众关注的焦点。媒体对公众情绪的直观宣泄无疑影响了法官最终的裁决。如果法院不是受到传媒喊杀声一片的影响，理性判决下的药家鑫也许不一定会死。从法制建设进程而言，我国应该进一步完善新闻与言论方面的法律法规，完善司法独立制度。“我们应该树立法治国家的理性原则，建构理性的法律制度”［7］，协调好媒体舆论与司法独立的关系，填补制度空白，避免在以后的重大社会争议中诉诸情绪化的非理性方法。
(三)法治的硬伤:情绪化大众、情绪化司法
与正义的尺度对于罪行极其严重的犯罪分子，民众经常会说“不杀不足以平民愤”，但这种情绪化不能强加于作为理性与中立的裁判者―――司法机关。司法民主包括司法主体民主、司法程序民主、司法目的民主。司法民主需要公众的参与，但并不意味着民众的情绪可以左右司法。我国的司法不独立、司法没有权威的现实国情说明我们的司法事实上受到情绪化公众的影响，一直存在情绪化司法的问题。究其原因，有以两个方面:
1．在我国的刑事政策中，刑事审判要考虑“人民群众的感觉”，让人民群众感受到司法的进程，法院的司法裁判要与人民群众的情绪相契合。这为我们情绪化司法打开了正当性与合法性之门。
2．中国的现实国情与法制传统，决定我国法院与民众的情绪高度一致性。建国以来，我国法院的判决都是以最普通的民众法律意识为基准来运行，朝着“让人民群众满意的司法”目标而努力，最终失去了自己的独立性。药家鑫案件在激愤的情绪化背景下展开审理与判决，我们是“以群众狂欢的方式”［8］处死我们的同类，法院也因“万人皆曰可杀”判决药家鑫死刑。司法情绪化使得法律的正义打折。
四、结语
公众及媒体对药家鑫案自始至终高度关注，可能因为本案承载着我国普通民众对法律公正的诉求，也承载了我国普通民众对社会正义的追求，虽然其中一些具体的情绪化的想法未必与理性法律相合。我们的司法机关应重视这种期盼，但是，法院对待作为情绪化符号的大众表达的民意尤其需要审慎，倘若真有什么情绪化的“民意”需要顺应，那就是司法公正、公开及公平。我们需要构建完善而健全的法治，而不是以“不可违背的民意”作出个案判决来敷衍法律理性。因为情绪化的司法不但失去了正义的理性尺度，而且也永远走不出人治的困境。