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摘 要：与其他法律相比，刑法更加强调自身的确定性；然而，即便是最强调确定性的刑法，也不能总是以维护自身的确定性为由，全然无视变化的需要。从实质正义的要求出发，一定程度的灵活性同样也是实现刑法自身目的所不可或缺的方法原则。因此，在刑法的制度实践中，灵活性的机制不仅是必要的，而且始终都是存在的。灵活性最重要的意义在于，克服法律在寻求自身确定性过程中所带来的消极后果，使法律适用的结果更加符合正义要求。但是，基于对人权保障功能的重视，刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的，确定性虽然不是绝对的价值，但它一定是优先性的价值，因此，灵活性最终不能拆毁确定性。
一、刑法之灵活性：一种可欲的追求
在人类社会法律实践的历史中，确定性始终是维护法律之社会价值的一种力量。要求法律具有确定性，是为了使法律的正义目标得到可靠的保障，法律维持秩序的功能正是由此产生。因此，法律之确定性乃是法治的一个基本前提，而罪刑法定原则作为法治原则在刑法中的具体表达，其理所当然地包含着确定性的要求。然而，由于社会生活总是会产生新的问题，使得法律经常无法在坚持其确定性的前提下满足社会的需要，确定性本身有时反而会成为走向正义目标的障碍。于是，在追寻正义的历史中，人们也将“灵活性”的特征带入到法律制度之中。正是法律的灵活性，使得法律能够满足复杂与多变的社会生活的需要，不断推动法律向前发展。基于对安全价值的偏重，刑法比其他法律更加强调自身的确定性。关于“刑法之确定性”，笔者已有专文讨论。（参见：周少华刑法之确定性及其法治意义［J］法律科学，2008（2））然而即便是最强调确定性的刑法，也不能总是以维护自身的确定性为由，全然无视变化的需要。固守一种绝对的确定性观念，只能导致刑法机体的僵化；而承认一种有限度的灵活性，则可以使刑法保持持久的生命力。?
由于社会生活的复杂性，相对简单的规则无论如何不可能圆满地解决所有问题。有时，当法律以其确定性追求普遍的正义目标时，实际的结果往往与一定的社会目的相违背，在此情况下，不同的正义观念之间发生了冲突，人们必须解决这种冲突，而解决冲突的办法常常是需要灵活地适用规则。另外，即便在一个以法典为主的体系中，也总是会有许多法律应予规定，但因为各种复杂的原因而未加规定的事项。德国的法学家施塔姆勒就指出：法典仅仅陈述一般性的原则，填补罅隙则是法官的工作；在法律沉默的情况下，还必须求助于法律自身的基本理念——公正，这实际上是等于将道德规范引入了法律判断之中。参见：本杰明·N·卡多佐法律的成长法律科学的悖论［M］董炯，彭冰，译北京：中国法制出版社，2002：103这实际上就是要求法官在面对“疑难案件”时，如果法律“不够用”，就必须根据正义观念灵活地处理问题。在刑法中，人们将目的论的解释应用于构成要件的解释，将人格因素导入犯罪的评价机制中，这使得刑法的适用摆脱了僵硬、刻板的形式主义的罪刑法定。所以，即使是对于刑法来说，那种绝对的确定性观念也是虚妄的。在刑法的制度实践中，灵活性的机制不仅是必要的，而且始终是存在的。?
二、刑法之灵活性的理论根据
刑法之所以需要有一个灵活性的机制，主要源于两种看似相互矛盾的需要：一是为了克服刑法之确定性所带来的消极后果，二是为了对抗刑法的不确定性。而这两个需求，归根结底又是为了解决法治本身的内在矛盾，即法律的形式要求与实质正义之间有时会发生冲突的问题。?
（一）刑法之确定性的相对性?
任何社会的法律制度都不可能达到数学和逻辑学那样的确定性程度，因此，法律的确定性必然是一种相对的确定性，也就是与相对的不确定性（Uncertainty）相伴生的有限的确定性。如果我们一味追求绝对的确定性，就必然超出我们理性能力的限度，这意味着会大大降低确定性的合理化程度，从而使我们的法律具有某种非理性的神秘主义色彩——确定，但不合理。
参见：郑成良.论法律形式合理性的十个问题［J］法制与社会发展，2005（6）在刑法理论上，虽然“任何相信纯粹报应主义刑罚观或纯粹功利主义刑罚观的人或许会相信对每个犯罪都存在（原则上）惟一正确的刑罚”，但是，“因为理论自身的问题，功利主义理论或报应主义理论不能获得相关道德法律问题的惟一正确答案”［1］。 所以作为特殊的法律种类，刑法固然有诸多理由拥有最高的确定性；然而，在对刑法的确定性怀有极大期待的同时，我们也不得不承认，即便是刑法的确定性，也只能在相对的意义上得到满足，也就是说，刑法中也不可避免地存在着不确定性。而导致这种状况的原因主要有：?
第一，由于人类理性能力的有限，人类的预见能力还没有完善到可以可靠地预告一切可能产生的事实的程度，所以没有任何法律规范能够纵览无遗甚至能够包括各种各样的、只是有可能产生的情况。参见：彼得·斯坦，约翰·香德西方社会的法律价值［M］王宪平，译北京：中国法制出版社，2004：5实际上，立法者只能根据人类已有的经验，并根据对未来生活极其有限的预测来制定法律，如果再加上立法者对社会生活的现状和未来走向可能产生的误判，那么法律要想完整和全面地规范社会生活是绝无可能的。而且，就算人类有能力对今天的社会生活状况作出全面、准确的把握，并有能力制定出完全适应社会生活需要的法律，我们也无法让今天制定的法律足以应对未来生活发展变化的一切可能。犯罪是一种与社会生活条件紧密相联的社会现象，随着社会条件的改变，新型的严重危害社会的行为可能不断产生，如果刑法不能对此作出恰当的反应，社会秩序就不可能继续得以维持。而要避免因法律僵化和滞后所导致的规范缺失和社会失控，我们的法律既不可能是一个完全封闭的规范体系，也不可能总是拒绝不断变化的社会生活所提出变革要求。因此，绝对意义上的确定性具有某种虚幻性和误导性，如果存在这样的确定性的话，它也只能使刑法趋于僵化，并最终难以适应社会变化。?
第二，法律是用语言来表达的，但是人类所使用的语言并没有完善到可以绝对精确地表达一切立法意图的地步。法律的语言大多来自于日常语言，而日常语言与数理逻辑及科学性语言不同，其意义通常并不是十分明确的、清晰的，这是因为“任何词（语言）都已经是在概括”［2］。通常，一个词语所能拥有的只是一个意义范围，而不是惟一确定的含义，而且，即使是这个“意义范围”，也并不存在一个可以准确把握的边界，我们理解的一般只是它的核心含义。在核心含义之外，语言的意义趋于模糊，这就可能出现多重理解。“可能的意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的含义。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身缺欠明确界限的要素。”［3］当语言带着这些特征进入到法律中，便可能使法律规范的内容未必总是十分明确，“特别是当法律规范所使用的概念与日常用语分离的程度较低时，法律概念就会产生拥有多重含义、即它与日常用语的含义区别不分明的现象。不仅如此，而且要使现存的法律对可能在未来发生的所有问题做出包罗万象的规定，不使用相当程度的抽象概念是绝对不可能的。” ［4］然而，除了数字概念可以被绝对精确化之外，抽象化的概念和专业术语并不能完全消除由语言特性本身所导致的歧义，以至于只要有理解的地方，就有可能出现误解。比如我国《刑法》第152条走私淫秽物品罪中的“淫秽物品”、第246条侮辱罪中的“侮辱”等词语，就没有清晰的意义界限，它们是需要通过一定的思想观念来理解的概念。虽然在一定的社会范围内，语言共同体成员对大部分语言都能得到大致相同的理解，但是也不排除分享共同文化的人们可能会对同一词语产生大相径庭的感受。比如，一本裸体画册达到怎样的程度就算是“淫秽物品”而不是“人体艺术”，不同的人可能会有不同的判断标准。可见，文字意义的客观性具有相对性，它对信息及价值的传递不是绝对“保真”的，在传递过程中，存在信息畸变和价值损耗的可能。一方面，在不同的价值观的支配下，人们对同一词汇的意义会有不同的感知；另一方面，随着社会生活的变迁，语言的意义可能发生变化。因此，用语言表达的法律只能具有相对的确定性，永恒不变的立法者的“意图”是不存在的。? #p#分页标题#e#
第三，某些人类事务不具有适宜被精确描述的性质，当语言勉为其难地描述它们时，只能以一种模糊的、不精确的方式来表达。比如“侮辱”这种行为，就很难被精确地描绘。在我国《刑法》中，第237条强制猥亵、侮辱妇女罪，第246条侮辱罪，第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪，第299条侮辱国旗、国徽罪，第302条盗窃、侮辱尸体罪等条款中，都有“侮辱”一词出现。但是，由于上述行为的犯罪对象、行为方式均不同，每一条法律规范保护的法益也不同，所以同一个“侮辱”在每一个条款中的意义并不相同，其具体的内涵必须根据每一条法律规范的调整目的来加以界定，并根据具体犯罪行为的具体表现进行“在场性”的解释。另外，由于文本语言不具有对话处境的那种当下性，因此，文本指称就不像口头的指称那么确定。“在文本中，直指指称实际上被悬置起来。文本的指称不再是直指指称。”［5］比如过失杀人罪中的“人”，似乎并不存在理解上的困难，但事实上，具体的“张三”或“李四”可能更容易被精确描述，而要对抽象的“人”的概念进行精确描述却是困难重重。于是在下列情况下，对“人”的理解就会产生争议：当一个人的大脑已经死亡，但是血液还在循环流动时，他是人或者已经是尸体？当一个人在分娩阵痛开始后的一个确定的时间里，待产的孩子仍然仅仅是一个胎儿或者已经是一个人？这样的问题是无法通过法律条文来预先准确地加以规定的。
参见：克劳斯·罗克辛德国刑法学总论（第1卷）［M］王世洲，译北京：法律出版社，2005：85由于规则的一般性特征，法律只能在抽象的层次上使用概念，而抽象的概念过多地舍弃了事物的具体特征，因而其意义只能具有相对的确定性。?
第四，如果我们所说的法律不只是纸面上的法律，而是生活中的法律，那么就不能只是在立法的意义上来谈论法律的确定性或不确定性。在司法活动中，司法行为可以塑造法律的确定性，也可以导致法律的不确定性。一般来说，司法所导致的刑法的不确定性主要有两种致因：一是司法过程本身的性质，二是司法权力被滥用——后者属于非正常的情况，所以我们这里只讨论前一种致因。司法的基本职能在于按照法律的一般规定解决具体案件中的法律问题，并形成具有拘束力的判决。司法者所处理的是规范与事实之间的关系。由于规范是抽象的和概括的，而事实却是具体的和生动的，要将一般性的法律规定适用于具体案件并得出妥当的结论，法官必须从事将抽象的法律加以具体化的工作。但是因为法律语言本身具有哈特所说的那种“开放结构”，而且案件事实总是千差万别，法律具体化的道路就不可能只有一条。在多种可选择的道路中，法官享有选择的权力。因此儒攀基奇认为，贝卡里亚所谓“完美无缺的三段论”对许多案件是不适用的，因为刑法规则的运用，从来都不仅是简单生活情境的抽象规则之下的一个小前提，而总是涉及至少两个规则并且通常多于两个规则。如果我们考虑到，现代刑法典中都有一些不同而且不协调的基本规定，例如，在一起不会重现的谋杀案中，一般预防与特别预防的目的是不协调的，所施加的惩罚显然是两者的折中，并且允许法官运用其直觉；如果我们再考虑到每一条文通常包含两个以上的要件，我们基于上述考虑将得出这样的结论：通过法律的明文规定防止司法专断的想法是不切实际的。参见：卜思天·M·儒攀基奇刑法——刑罚理念批判［M］何慧新，等，译北京：中国政法大学出版社，2002：205-206在司法活动中，对法律规则的解释是无可避免的，“严格解释法律”仅是程度问题，实际上无法做到真正的“严格”。比如，我国《刑法》第246条对侮辱罪的规定是“以暴力或者其他方法公然侮辱他人”，在此，“暴力”方法无论如何都不应扩大解释到包括精英话语中的“语言暴力”。但是，“语言暴力”是否可以包括在该条所规定的“其他方法”中，则要看“语言暴力”的具体内容是否带有强烈的“侮辱”色彩，而是否有“侮辱”色彩以及其强烈程度，则完全取决于法官个人的判断。在理解法律的过程中，即使法官采取完全客观的立场，合理的解释结论也仍然可能不止一个，法官总是会面临选择。尤其是对于某些明显带有价值意味的概念，法官个人的理解完全有可能被带入判决中，从而被定格为法律的意义。语言的意义就是在语言的
具体运用中才相对地确定下来的，只有在特定的语境中，语言才能被真正理解。但是由于立法者不可能与司法者获得一种共时性的存在，总是先有立法，然后才有司法；所以，法律语言的含义在立法者和司法者那里，常常是不一致的。对于需要解释的法律语言，在被法院判决定格之前，它们的意义将始终处在不确定之中。有时，立法者认为他们已经将法律表达得十分清楚，实际情况也的确如此，但是司法者仍然可能会对法律产生不同的、但并非不合理的理解，那么所谓立法者的“意图”就只不过是法官个人的看法罢了。?
第五，法律是社会中的法律，法律的内容是对社会需求的表达。社会生活因技术的进步、革新、传播而不断发生变化，人们的利益关系和利益需求也会随之变化，旨在确认、保护和协调人类利益关系的法律则必须反映社会关系的这种变化。再者，社会的变迁也必然导致社会正义观的变化，而“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆”［6］，所以在一个变化的社会里，与正义问题密切相关的法律也不可能保持恒久的静止不变。就刑法而言，社会的变化无论迅疾或缓慢，都会影响社会结构以及社会成员价值观念的改变，由于此种影响，也足以导致改变社会的犯罪现象，并进而对作为犯罪行为制裁手段的刑法产生影响。参见：廖正豪刑法与社会变迁［G］//蔡墩铭刑法总则论文选辑（上）五南图书出版公司，1985：48也就是说，社会生活变化的影响必然及于刑法之规定，导致刑法本身发生变化。因此，在“稳定性”的意义上说，刑法的确定性也不能是绝对的。?
由于以上原因，无论我们倾尽怎样的智慧，我们所塑造的法律的确定性都必定是有限的，绝对的确定性或可预见性是不存在的。任何法律规定均为了适用于一般情况，当你将法律运用于特殊情况时，不可避免地总会留下一定的争议余地。何况，语言上的缺陷以及远见之不足都会在大多数的法律文本中造成暧昧不明的可能，特别是，现实生活中变化永无止境，法律跟不上变化。 #p#分页标题#e#
参见：亚瑟·瓦茨爵士国际法治［G］//Josef Thesing，Winfried Jung法治法律出版社，2005：105即使是以成文形式存在的刑法，也或多或少地具有某些不确定性。包括刑法在内的任何法律，都不可能百分之百达到法治的理想。只有承认这一点，我们才能看到法治所面临的困境，并进而认识到，再完美的法律也需要不断地发展和完善。在法律规定不明确之处，人的因素仍然可能而且有必要发挥作用。也就是说，法治无法从根本上排除人的主观方面的影响，法律约束下的权力仍然有被滥用的可能。不过，法律所具有的不确定性必须被恰当地估价。在法律的相对确定性与相对不确定性两者之间，相对确定性是主要方面，相对不确定性则是次要方面，正因如此，理性化的法律制度既难以完全排除司法的自由裁量，又难以把自由裁量限定在一个非常有限的范围之内。参见：郑成良论法律形式合理性的十个问题［J］法制与社会发展，2005（6）在塑造确定性的同时，理性化的法律制度也必须容纳一定的灵活性。（二）刑法之确定性的背反性?
一般来说，只有当法律具有确定性时，才能实现法治的基本价值。然而，正如美国法学家梅利曼所说的那样，“确定”是抽象而重要的法学概念，它就像一盘国际象棋中的皇后，可以向任何方向移动。梅利曼举例说，在意大利墨索里尼统治时期，法西斯主义者企图把法变成集权国家的工具，但是法学家们以保持法的“确定”为由，成功地抵制了这种企图。法西斯主义倒台建立了共和国后，许多要求对意大利法律制度进行改革的主张，又一次遭到法学家们的反对，理由也是为了维护法的“确定”。（参见：约翰·亨利·梅利曼大陆法系［M］顾培东，禄正平，译法律出版社，2004：49）法律的确定性在维护法治的同时，它也会产生某些与法治精神相悖逆的结果，这是追求法治必须面对的问题。
第一，法治要求法律具有普遍性，其主要意义在于保证法律在全社会内的一体适用，以实现公平。但是，法律的普遍性要求意味着，法律规则必须具有足够的概括性、抽象性，通常，立法只能考虑同类事物的一般情况，而无法顾及每一事物的特殊情况。虽然每个案件都有其特殊情况，但是，“法律只能根据具有典型意义的、经常发生的情况，将案件进行分类。法律规则中人的分类、由法律规定其后果的行为的分类，所用的方法，都是从普遍情况中分离出具体的特定因素。这些因素都被视为基本事实。法律只关心基本事实；其他的一切都因与法律规则的使用无关而被置之不理。”［7］博登海默认为，正是法律的这种一般性规则的形式结构，使得法律具有僵化性或刚性特征。参见：E·博登海默法理学：法律哲学与法律方法［M］邓正来，译北京：中国政法大学出版社，1999：405法律必须以少数的、确定的规则去面对社会生活无限的多样性和复杂性，而法治的形式化要求又或多或少强化了法律确定性的价值。于是，当一般性的规则被机械地适用于具体案件时，势必造成同一规则适用于不同案件的情形发生。因为即使是同类案件之间，也存在千差万别的情形
，有时，从表面上看两个案件的情况是一样的，但实际上两个违法者的“可罚性”具有很大差异；此外，两个相同的案件中，违法者的个人情况也可能大不相同。对这种表面上相似或相同的案件，如果以维护法律的确定性为由而作完全相同的处理，反而不能有效地实现公平。尤其是对刑法来说，法律的规定往往十分明确，刑事法官在法律有授权的情况下才拥有有限的自由裁量权，因此，刑法的形式公平与实质正义之间的张力更显突出。此外，还可能存在一种较为极端的情形，那就是拉兹所说的，“许多形式的专制规则与法治相符。在没有违背法治的情况下，统治者可以促成来源于贸然或利己念头的一般规则”［8］。若此，则法治无异于专制权力的工具，就连纳粹暴政也可以披上法治的外衣。?
第二，为了追求法的安定性，人们总是希望法律的语言尽可能精确。但是，对法律而言，精确并非总是好事。相对于日常语言，抽象的专业词语可能更加精确。但是，过度抽象化的法律概念由于将它所描述的对象的特征舍弃过多，一方面会使非法律专业人士产生理解上的困难，另一方面，其高度的概括性也可能会忽略事物的某些重要特征，反而会削弱自身对对象的解释能力，难以应对复杂的社会生活。正如考夫曼指出的，语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价。仅以抽象化的概念形成构成要件，是难以适应规范社会生活的需要的，司法机关难免要突破那些过分狭隘的概念，那么就会发生对司法失去控制的危险。参见：卡尔·拉伦茨法学方法论［M］陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：17由于抽象的法律概念需要法官作规范性评价，这样，在法律规范被适用的过程中，就会融入法官个人的价值判断，如此一来，立法权与司法权之间的界限究竟何在，又成为尖锐的问题。?
第三，法治一方面要求法律具有一般性，另一方面又要求法律具有明确性；但是，一般性和明确性严格说来是两种相互矛盾的要求，它们对规则的形成具有相反的意义。规则越是抽象和一般，其适用的范围就越宽，所以一般性要求的目的是使法律规范能够适用于更为广泛的情形；而规则越是明确和具体，其适用的范围就越窄，所以明确性要求的目的是为了将法律规范的效力限制在特定的范围。因此，这两种符合法治要求的法律的特征，当它们被过度强调时，都有可能导致与法治目的相背离的结果：当法律的一般性太强时，其效力边界将比较模糊，可能导致法律适用范围过大或者丧失可操作性；而当法律太过具体和明确时，其只能适用于极为狭窄的情形，不符合法律的普遍性要求，甚至产生法律处遇上的不公平对待。第四，无论一种法律的规范体系多么严密，其规范的数量都是极为有限的，再加上规范的一般性特征，必然有大量的需要其调整的生活现象不能被现有的规范所覆盖。在民法中，民法基本原则以极强的规范性大大拓展了特定条款适用的空间，类推适用、法律漏洞补充、法律续造等法律方法被广泛采用，因此即使是法无明文规定的情况，也可以通过灵活的法律技术纳入规范的调整之下，没有人会觉得这违反了法治原则。但是在刑法中，由于坚持罪刑法定原则，对犯罪事实的认定和处理，都必须依据刑法现有的规定作出，对于法无明文规定的情况，不得定罪处罚。也就是说，在刑法中，法律的分散性、片段性和不完整性必须被认为是一种合理的现象，司法者无权对刑法的漏洞进行填补。对罪刑法定原则的坚持虽然可以维护刑法的确定性，实现刑法保障人权的价值，但是这也同时意味着，某些值得由刑法保护的社会利益有可能被刑法忽略。当一种严重危害社会的行为发生，而此种行为是立法者所未曾预料到的时，为了维护法治，我们就必须忍受此种行为所带来的损害。在此种情况下，如果从其他犯罪人的角度看，可能会产生刑法本身有失公平的看法——因为他自己受到了法律的惩罚，而另一个人实施了同等危害程度的行为，却因为法无明文规定而免受追究。而如果从被害人的角度来看，在此种情况下，他也可以认为刑法没有为其提供平等的保护，其报复情感将难以平复，从而怀疑刑法的公正性。可见，刑法要维护自身的确定性，就只能在一定程度上牺牲社会正义，或者反过来说，刑法只能在一定程度上实现社会正义，而这与法治是相矛盾的，因为实现社会正义无疑也是法治的目的之一。? #p#分页标题#e#
第五，法律一经制定，就应保持相对的稳定，这是法治的要求，也是维护法律确定性的需要。博登海默认为，由于法律是一种不可朝令夕改的规则体系，其本身带有一种天然的保守倾向。一旦法律制度设定了一种权利和义务的要素，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断地修改和破坏。但是，当业已确立的法律同一些易变且重要的社会发展力量相冲突时，法律就必须对其稳定性要求付出代价。参见：E·博登海默法理学：法律哲学与法律方法［M］邓正来，译北京：中国政法大学出版社，1999：402尤其是对于特别强调确定性的刑法来说，更是不能频繁和随意地进行修改，以维护安全价值。但是一如其他法律一样，刑法也必须面对社会生活的不断变化，尤其是在瞬息万变的现代社会，新的犯罪类型不断出现，旧的犯罪类型也会呈现新的特征。而法律的稳定性要求必然使得刑法无法立刻对此做出反应，相对于其他法律来说，博登海默所说的“时滞”（time lag）问题在刑法中表现得更为突出。按照罪刑法定原则，司法者无权将刑罚适用于法律没有明文规定的情形，立法者也不能制定溯及既往的刑法规范。所以当新型的危害行为发生时，由于现行法律没有明文规定，则无论其危害后果多么严重，都无法使其承担刑事责任。在立法机关修改或补充现行法律之前，社会必须为刑法的稳定性付出代价。?
基于以上原因，刑法之确定性虽然是法治对刑法的基本要求，但是，它有时却也会产生与法治要求相悖逆的结果。这主要是因为，法治不仅包含着许多形式性的要求，而且也包含着某些实质内容，形式法治与实质法治并不总是统一的，有时它们是相互矛盾的。刑法之确定性主要是形式法治的要求，刑法之确定性在某些情况下与法治的悖逆实际上反映了形式法治与实质法治之间的冲突，这是法治本身的悖论，也是当代法治理论所思考的最主要的问题之一。?
（三）法治的困境与刑法之灵活性的必要性?
由于法治是以全社会、特别是政府对法律的遵守为基础的，而法律又不可避免地具有某些局限性，因此，尽管法治被人们描述成一种理想的社会治理模式，但是它同样面临着这样的困境：（1）人类的理性无法使法律达到法治所要求的完美程度，法律只能具有相对的确定性，或者说法律中也包含着许多不确定性；因此，法治能够在多大程度上得到实现，人们难免心存疑虑。人们之所以崇尚法治，是因为相对于人的统治来说，法的统治具有很多优越性，它可以避免人的统治的恣意性和不确定性，满足人们对安宁与秩序的需求。然而，由于法律本身的局限性，法治必然也不是尽善尽美的。（2）法治追求的首先是形式正义，因此，它要求法律具有确定性；但是，法治的形式性要求却常常会阻碍实质正义的实现，为了维护法治所要求的法律的确定性，人们不得不牺牲某些值得承认和保护的价值。因此，法治究竟是否真的有益于人类，也引起人们的诸多困惑。?
或许，正是因为以上两个原因，法律才不得不在强调确定性的同时，也容纳了一定的灵活性。民主制度以及民主制度中的法律必须跟完全不信任抽象原则的人打交道。在处理大量的案件时，法官的许多判决必须在明显棘手的社会不同意见面前、在广泛的基本原则的基础上迅速地做出。因此，运转良好的法律制度一般都会采用某种特殊的策略，以在社会不同意见和多元化之间得到稳定和一致。参见：凯斯．R．孙斯坦律推理与政治冲突［M］金朝武，胡爱萍，高建勋，译北京：法律出版社，2004：190这种“特殊的策略”必然是在规则与对规则的变通之间的妥协。美国现实主义法学代表人物，曾经领导、组织起草《美国统一商法典》的卢埃林认为，法律是实现社会目的的手段，其功能在于引导人们的行为。由于社会的变化总是快于法律的变化，因此，为了实现指引和再指引功能，同时维持对社会重新定位做出反应时所必需的灵活性，成文法必须留有充分的余地以便能适应日益变化的关于正义的社会观念［9］。即便是对自身的确定性要求很高的刑法，亦无法完全排除灵活性，亦需要在某些情况下进行妥协。?
首先，刑法具有法律的典型特征，即它是以类型化的规范方式调整社会生活的，所有的刑法规范，无论其文本表达多么明确，仍然具有相当程度的抽象性和一般性，这决定了其适用不可能依形式逻辑的方法完成。要将抽象、一般的刑法规范适用于具体案件，法律首先要提供一种可以将规范加以具体化的途径。因此，刑法规范体系终究不可能是一个完全封闭的体系，它必须具有一定的开放性。拉伦茨认为，一个只依据形式逻辑的标准所形成的体系，其将切断规范背后的评价关联，因此也必然会错失法秩序固有的意义脉络，因后者具有目的性，而非形式逻辑所能涵括。对于法学以及“实践性的哲学”而言，只有“开放”的，以及在某种程度上“可变”的体系，永远不会圆满完成而必须被一再质疑的体系，它们才能清楚地指出法秩序“内在的理性”、其主导性的价值及原则。参见：卡尔·拉伦茨法学方法论［M］陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：49-50既然立法者无法制定出一种可以应对未来一切可能的法律，那么他就必须通过规范体系的开放结构，为司法者留有灵活适用法律的余地，以便面对具体的案件时，可以在法律的形式正义与个案中的实质正义之间寻求平衡。?
其次，面对并非完美无缺的法律，司法者当然不可能只是机械地将法律的规定适用于具体案件。庞德认为，分权理论的教条试图将司法判决过程变成自动化的观念是不能经受今天所有法律的和政治的制度的严格审查的。今天，所有的人都认识到甚至坚持法律的一些制度定会发展，法律原则相对于时间和地域不是绝对的，而且司法理念论并不比拜占庭时代的观念走得更远，法律注疏仅仅“就是根据既定的真正注疏规则来确定立法者的实际意图”的虚构应该被摒弃。无论法学家限制审判职能的准机械理论是多么完美，司法造法的过程在所有的法律体制中总在进行而且会一直进行下去。 参见：罗斯科·庞德普通法的精神［M］唐前宏，等，?译?北京：法律出版社，2001：121一方面，法律须经解释方可适用，而解释活动的实质就是对僵死的法律条文进行活化处理，这本身就已经是对规则的灵活运用。虽然罪刑法定原则要求刑法具有明确性，但是即使明确的法律规定，在具体适用时也需要进行解释。正如拉伦茨所说，假使以为只有在法律文字特别“模糊”、“不明确”或“相互矛盾”时才需要解释，那是一种误解；实际上，全部的法律文字原则上都可以，并且也需要解释。需要解释本身并不是一种缺陷，只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终是必要的。参见：卡尔·拉伦茨法学方法论［M］陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：85-86另一方面，由于社会生活的无限复杂和变动不居，每一案件都有其特殊性，要在个案中实现具体的妥当性，司法者就必须享有一定的自由裁量权。比如，根据某人的行为，我们或许可以较为确信地认定其构成了故意伤害罪；但是，要认定其在多大程度上构成了故意伤害罪，却无法做出精确的评估。法律上，可以根据“轻伤”、“重伤”、“致人死亡”等认定标准来选择法定刑，但是“轻伤”、“重伤”这样的认定标准本身就是一种相对概括的标准，很多时候，难免有两可的情况出现；而且，同样是“轻伤”，或者同样是“重伤”，也仍然存在量的差异。此时，就需要法官根据案件的具体情况做出合理的判断，而且，要在个案中实现罪刑均衡，具体的量刑权也只能赋予法官。? #p#分页标题#e#
最后，如果我们可以把刑法修改与补充看成是刑法最大限度的灵活性，那么刑法发展的必要性也可以作为刑法需要灵活性的一个理由。刑法虽然应当保持稳定，但是却不能永远不变。这是因为，法律是用来解决社会问题的，而社会生活处在不断变化和发展中，随着时间的推移，原来能够适应社会生活需要的法律必然呈现出滞后性，不能对变化了的社会关系作出有效的调整。此时，就不能以维护法的安定性为由，拒绝对法律进行必要的变革。虽然司法机关只能根据刑法的明文规定处理，但是在理论上，立法机关却始终有权根据社会的需要对刑法进行修改和补充。?
法律的灵活性最重要的意义在于克服法律的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果，使法律适用的结果更符合正义要求。“如果一种以充分、公正地审理相标榜的体系不能维护实质正义的那些重要的权利要求，那么公平观就会遭到侵犯。”［10］所以，致力于维护正义的法律必定要求在某些情况下超越自己的形式边界，去寻求更具内涵的合理性。从人们关于法治的讨论看，法治的观念常被区分为形式法治和实质法治。一般来说，形式法治强调要有规则，并且人们能按规则行事；实质法治则强调保障个人自由，限制国家权力。显然，这两个方面是无法截然分开的。因为要保障个人自由和限制国家权力，规则的制定和遵守也是基本的前提。因此，无论是形式法治还是实质法治，都需要法律具有确定性。但是，实质法治的内容似乎又并不仅仅在于保障个人自由和限制国家权力，它还应该致力于实现社会公正，只有为了实现社会公正，法律的灵活性才可能获得合理的根据，就此而言，法律中的灵活性因素也是符合法治要求的。?
在刑法领域，罪刑法定原则的变迁最直接地反映了法治观念的进步。自19世纪以来，罪刑法定原则经历了一个由形式（绝对）罪刑法定到实质（相对）罪刑法定的发展过程，大陆法系的刑法观念已经发生了重大变化：从最初的只强调罪刑法定的形式侧面，转变为“将形式侧面与实质侧面有机地结合起来，从而使形式侧面与实质侧面成为贯彻罪刑法定原则的统一要求”［11］；从对刑法确定性的绝对强调，转变为对罪刑法定这一刚性原则的相对软化，在确定性中注入了灵活性的基因。由此，罪刑法定不再只是一项致力于保障形式正义的原则，它同样也是一项追求实质正义的原则；在相对主义的罪刑法定原则之下，刑法不仅需要具有足够的确定性，而且也需要具有一定的灵活性。在我们今天的刑法制度中，一个灵活性的机制显然是存在的。?
三、刑法之灵活性的内涵：与不确定性的区别
虽然“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”都是相对于“刑法之确定性”而言的，但是，它们却是完全不同的概念。从表面上看，所有能够带来灵活性的制度因素似乎都能够导致不确定性；然而透过表面的相似性，我们仍然可以找到“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”之间的根本性差别。?
人们之所以容易把法律上的灵活性与不确定性混同，是因为二者常常产生于相同的法律生产要素。比如模糊性语言，在很多情况下是无可避免的事情。由于模糊性是语言固有的一个特征，而立法者又不得不用语言来表达法律，所以当立法者绞尽脑汁想明确地表述规范时，表达工具本身已经将模糊性带进了他们的表达。由于这种模糊性，由日常语言所构成的法律概念就会呈现出某种程度的不确定性。不过很多时候，立法者也可能有意识地采用一些模糊性的立法技术和策略，为司法者的价值判断留下空间，以解决作为一般化标准的法律与社会生活的具体性之间的矛盾。比如规范性法律概念的使用，以及原则性规定、概括性规定、弹性条款等等，都是必不可少的立法技术要素。这样，负载在法律语言上的模糊性就是一种正常的现象。
然而，由于法律需要确定性，尤其是刑法，对确定性的要求更高，我们仍然有必要对两种不同的模糊性作出区分。如果我们把“模糊性”看成是一个中性概念，那么就可以这样来界分“刑法之灵活性”和“刑法之不确定性”：（1）刑法之灵活性，是指刑法制度要素中“可把握的模糊性”，这种“可把握的模糊性”通常是制度设置中的有意识的产物，它们服务于一定的法律目的，而且法律的目的不会被其模糊性所遮蔽。（2）刑法之不确定性，则是指刑法制度要素中“不可把握的模糊性”,也就是说，刑法制度中的一种模糊性，其无法通过一定的法律方法加以澄清和消除，这种模糊性将最终导致法律适用结果上的不一致。?
由以上界定，我们可以看出“刑法之灵活性”与“刑法之不确定性”之间的不同：不确定性意味着“确定性的丧失”，相对于立法者的意志而言，它是一种彻底的意外，或者属于“理性不能”的范畴。而灵活性仍然是“合目的”的，是立法者通过立法技术有意在法律中设置的“可变通成分”，通过立法上的灵活性因素，司法者也可以获得灵活适用法律的权力。同时，上述区分也意在说明，受控的灵活性将增强刑法的社会适应性，而失控的灵活性将有导致不确定性的危险，从而威胁刑法的确定性。?
笔者认为，“可把握的模糊性”观念对于理解刑法的灵活性具有如下重要意义：作为一种立法技术策略，立法上的灵活性要素无论具有如何程度的模糊性，其基本的要求必须是“可把握”的，即能够为人的意识所认知、为一定的技术方法所控制。比如规范性的法律概念，尽管其意义具有不确定性，但是在法律文本的语境中，其意义仍然能够在任何特定的情境中（即在特定案件事实中）予以阐明。弹性规定中，尽管包含着多种可能性，但是其外围边界往往是清晰的——最典型的就是相对确定法定刑，一定的刑罚幅度意味着模糊性的存在，而最高刑和最低刑则清楚地界定了法定刑的范围，意味着它仍然是可把握的。另外，我们关于“可把握的模糊性”的界定同样适用于司法上的灵活性，这意味着，无论是法官的自由裁量、法律解释，还是其中必然包含的法官的价值判断，都必须有一定的限度标准。亦即，司法行为必须具有“合理范围的可预测性”，如果司法行为不具有可预测性，也会造成刑法实践的不确定性。?
对刑法之灵活性的追求，意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此，灵活性最终不能拆毁确定性的价值，而只能在保证确定性价值的前提下，在一定程度上摆脱形式的束缚，以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视，刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的，虽然确定性不是绝对的价值，但它一定是优先性的价值，这从另一方面说明，刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。只要罪刑法定原则还没有被放弃，一定的形式要求就会始终存在，而在实质的罪刑法定主义观念下，也始终有一些正当的要求为我们提供超越形式主义的充足理由。所以，正是在“可把握的模糊性”这一意义上，刑法之灵活性具有重要的实践价值。即，刑法之灵活性具有看似相互矛盾的双重价值：一方面是防止刑法的确定性的形式特征所造成的刑法的“结晶化”，另一方面却是在防止刑法中的不确定性因素所造成的对罪刑法定形式性要求的违反。而这样的灵活性，只有在笔者所提出的“刑法之适应性” #p#分页标题#e#
关于“刑法之适应性”的讨论，笔者已经另有专文讨论。（参见：周少华刑法之适应性及其法治意义［J］法学，2009（4））观念下才可能产生。?
四、刑法之灵活性的制度表达
以往人们在讨论刑法的灵活性时，往往将其局限于对刑事自由裁量权的讨论，亦即只在司法领域中关注刑法的灵活性问题。其实，司法上的灵活性是以立法上的灵活性为基础的，这也是罪刑法定原则的必然要求。而且从法律的整个运作过程看，立法和司法是不可分割的，如同确定性一样，灵活性是整个刑法制度的一个特征，所以它既表现在司法上，也表现在立法上。如果从法律的制度本质看，刑法的灵活性问题涉及的是立法权和司法权的分配问题；而如果从法律制度技术看，刑法的灵活性则主要是立法技术和司法技术的运用问题。因此笔者认为，刑法的灵活性机制主要是通过以下三种途径构筑起来的：?
（一）权力分配方式与刑法之灵活性?
在一定意义上，法律可以被看成是一个社会对国家权力进行权威性分配的一种方式，而刑法就是对国家刑罚权进行分配的一种制度形式。罪刑法定原则要求，对于何种行为构成犯罪、构成何种犯罪以及处以何种刑罚，都必须由法律加以明文规定。也就是说，行为的犯罪性评价（入罪化）和法律后果的确定，都属于立法权的范畴，在判断某个具体的行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚时，司法者只能以立法者事先确定的标准为依据。但是，这并不意味着立法者可以独享刑罚权，实际上，无论是对于行为性质的评价，还是对于法律后果的确定，刑法都赋予了司法者一定的权力。因此，从刑法对刑罚权的分配方式中，就已经体现了一定的灵活性。而刑法制度之灵活性程度，往往也意味着在刑事领域立法权和司法权版图的不同界分。?
刑罚权的分配所体现的刑法的灵活性，最突出地表现在法定刑的设置方式上。在各国刑法典中，法定刑基本上都采用相对确定法定刑的立法模式，在我国刑法中，分则条文对法定刑的规定也几乎全部采用了相对确定法定刑，只是对个别犯罪在具备某种犯罪情节的情况下规定了绝对确定的法定刑。一般认为，刑罚权具有制刑权、求刑权、量刑权和行刑权四项权能，刑事实体法涉及对制刑权和量刑权两项权能的分配，而相对确定法定刑体现了这样的权力分配原则：立法机关享有制刑权，司法机关享有量刑权。制刑权是国家通过立法创制刑罚的权力，包括刑罚及刑罚制度的确立、刑罚法规的修改、刑罚的废止等内容，该项权能是其它三项权能的基础，根据罪刑法定原则，它只能由立法机关享有。量刑权是决定是否科处刑罚和科处什么样的刑罚的权力，从法律实施的方式看，量刑权只能赋予国家审判机关，它是司法审判权的重要内容。相对确定法定刑克服了绝对确定法定刑过于僵化、机械的缺点，为司法权的合理行使提供了一定的活动空间，司法机关可以根据犯罪的严重程度，在不同的刑罚种类之间或者在同一种刑罚的一定幅度之内选择合适的刑罚，这种法定刑模式可以使具体的宣告刑更容易做到罪刑均衡，符合公平和正义的要求。?
其实，从我国刑法的具体规定看，司法机关并不只是在犯罪的法律后果的确定上享有权力，很多情况下，对于行为的出罪、入罪，即对于行为的定性问题，司法机关也享有权力。首先，刑法虽然规定了各种犯罪的基本评价标准，但是，并非所有符合犯罪构成的行为都值得处罚。由于社会生活的复杂，实际发生的某些行为尽管符合刑法所规定的犯罪构成，却因为危害不大而不值得科处刑罚；因此，刑法授权司法机关在此种情况下，可以认定某些行为不构成犯罪。我国《刑法》第13条“但书”规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。也就是说，行为虽然符合刑法规定的犯罪构成，但是当其“情节显著轻微危害不大”时，就不认为是犯罪；而何为“情节显著轻微危害不大”，完全交由司法机关去判断。其次，在《刑法》中，并非所有犯罪的构成要件都得到了完全清晰的描述，某些犯罪的构成要件显然需要司法机关根据具体情况做出判断，才能最终认定某个行为是否构成犯罪。比如，《刑法》第246条规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，才构成侮辱罪、诽谤罪；《刑法》第243条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，才构成诬告陷害罪；《刑法》第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，才构成遗弃罪；……等等。在我国刑法分则中，像这样规定某种行为只有“情节严重”或者“情节恶劣”才成立犯罪的条款共有70多个。对于这些规定所涉及的行为，何为“情节严重”，何为“情节恶劣”，完全需要由法官根据案件的具体情况加以判断，在此情况下，法官实际上享有了对认定某种行为是否构成犯罪的法律标准进行补充的权力。可见，犯罪必须由法律明文规定也具有一定的相对性，在某些情况下，当立法上难以对犯罪构成要件做出精确的描述时，通过模糊性的规定将行为的评价权力部分授予司法者，也就不失为一种合理的选择。这样的立法方式说明，刑法中也存在某些“司法定性”的情况，这些情况分明是体现了刑法的评价机制上的灵活性。
（二）立法技术与刑法之灵活性?
刑法的灵活性，还表现在立法技术的运用上——虽然严格说来，这些立法技术体现的也是立法权和司法权的分配关系，但是它们与上面直接涉及对行为的法律评价的权力分配有所不同，因此有必要进行专门的考察。具体说来，刑法中体现灵活性的立法技术主要包括模糊性语言、规范性的法律概念、概括性规定、弹性规定、选择性规定和例外规定等。?
法律语言主要是由日常语言构成的，而大部分日常语言本身就具有模糊性；再加上法律所调整的社会关系的复杂性以及客观情况全面反映于法律中的不可能，模糊性语言在立法中的使用不但常见而且必不可少。正如弗里德曼所言，含糊不一定是毛病，法规中的含糊语言往往意味着立法者愿意授予某机构以最广泛的裁量权。模糊语言的使用不是意外的事或错误，而是出于政治原因的一种策略。参见：劳伦斯·M·弗里德曼法律制度［M］李琼京，林欣，译北京：中国大百科全书出版社，1994：308模糊性语言因其意义不确定而具有开放性、扩张性特征，在某些法律领域，立法者意图让公民享有更大的自由，或者意图让司法者享有更多的权力，便会有意使用模糊性语言。“规则必须有弹性，才能将不断变化的事物囊括其中。”［12］明确性语言和模糊性语言在法律中有各自的技术意义——前者通过塑造法律的确定性而服务于法治，后者通过增加法律的灵活性而服务于法治。虽然罪刑法定原则要求刑法具有确定性，但是模糊性语言在刑法中仍然大量存在，比如《刑法》第20条第3款中的“行凶”，第234条第2款中的“特别残忍手段”，第246条中的“公然”，第267条第2款的“凶器”等这样的词语，在日常语言交流中其意义不难理解，但是作为法律用语其所指就不那么明确了。至于前面所说的“情节严重”、“情节恶劣”，更是属于模糊性语言。这样的语言其外延不是特别清晰，它们的意义范围不可能得到确切的描述，需要法官根据案件事实加以具体判断，于此，法律的适用也就具有了一定的灵活性在内。? #p#分页标题#e#
概括性规定和弹性规定也是极其重要的立法技术，它们都是刑法灵活性的表现。概括性规定是指不是以列举的方式、而是以归纳的方式规定某种事项的情形。比如《刑法》第105条第2款的“其他方式”，第114、115条的“其他危险方法”，第192至198条中的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”等等，都属于概括性规定。在我国刑法中，类似的概括性规定有30多处，有些是对行为或行为方法的概括规定，有些是对结果或其他法定加重情节的概括规定。从功能上看，概括性规定通常是在若干具体的列举或描述之后，对性质相同但却难以具体描述和一一列举的可能情况所作的法律规定，意在使刑法面对类似的情况时能够将其覆盖，避免留下大量与“明文规定”相似却又无法纳入规范的情形。与概括性规定不同，弹性规定是指立法对某一事项没有规定惟一确定的结果，而是规定了一个区间和范围，司法者可以在此区间和范围内，根据案件的具体情况进行选择。刑法中的某些选择性的规定，比如总则中以“可以”为标志明确授予司法机关以裁量权的情况，分则中规定的“可以”类法定量刑情节，以及刑法分则对法定刑的规定，都属于弹性规定。需要指出的是，刑法中对犯罪数额等情节的分段描述，比如《刑法》第201条对偷税数额和比例的规定，第347条对走私、贩卖、运输、制造重量的规定，都不属于弹性规定。因为它们都不具有为司法机关提供裁量空间的作用，比如贩卖海洛因10克以上50克以下，都只能在7年以上有期徒刑的刑法幅度内确定宣告刑，这里，10克以上50克以下的规定并不涉及司法机关的自由裁量权。虽然概括性规定和弹性规定都包含着对司法裁量权的承认，但是二者是有区别的。一般来说，概括性规定没有设置选择的范围边界，其范围取决于事物本身的性质；而弹性规定一般由立法者规定了明确的选择范围，司法者只能在此范围内行使裁量权。?
此外，刑法中还有一些对例外情况的规定，实际上也是刑法灵活性的表现。例外规定，通常是刑法在规定了一般性的情况之后，对于某些符合一般性情况的特殊情形，又作了不同于一般性情况的处理办法。比如，《刑法》第20条关于正当防卫的规定，就可以被看成是对符合犯罪构成的行为的例外规定，以便将对他人造成损害的“制止不法侵害的行为”与对他人造成损害的故意犯罪区别开来；而该条第2款关于防卫过当的规定，可以被看成是对防卫行为这一正当化事由的例外规定，以便控制防卫权的滥用；同理，该条第3款则可以进一步被看成是对第2款的例外规定，亦即对于某些严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫行为不存在过当问题。再比如，《刑法》第246条第2款规定，“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”，在此，如果行为人的侮辱、诽谤行为“严重危害社会秩序和国家利益”，就不适用“告诉才处理”的规定。刑法中的例外规定，其目的是为了避免一般性规定可能产生的某些不合理结果，它们是对具体妥当性的法律追求，也是法律灵活性的一种表现。?
（三）司法技术与刑法之灵活性?
刑法的灵活性最突出地表现在刑事司法活动中，即便是立法上的灵活性，也只有通过司法活动才能最终体现出来。“将规则或原则适用于事件组合的不断变化，需要法官的创造性活动。”［12］74?因此，研究刑法的灵活性，不能不研究刑事司法过程中的权力运行方式。大致说来，刑法的灵活性在司法活动中主要表现在法官自由裁量权的行使和法律的适用解释上。在行使自由裁量权和对法律进行解释的过程中，常常需要法官进行一定的价值判断，而价值判断就意味着“便宜行事”，意味着对法律的僵化性的克服。?
刑罚的裁量是刑事司法裁量权最主要的内容。我们前文已经提及，刑法相对确定法定刑的立法模式，实际上就是立法者将具体的刑罚裁量权授予司法者的明确形式。在我国刑法分则条文中，相对确定法定刑的表现方式有以下几种：（1）分则条文仅规定最高限度的法定刑，其最低限度根据刑法总则的规定确定；（2）分则条文仅规定最低限度的法定刑，其最高限度根据刑法总则的规定确定；（3）分则条文同时规定法定刑的最高限度和最低限度；（4）分则条文规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑。无论是哪一种方式，都为司法机关决定具体案件中的刑罚提供了一个可以灵活裁量的空间，在法定刑所确定的范围内，法官可以根据案件的具体情况，酌情选择所适用的刑罚的种类，并决定刑罚的轻重。甚至即便是在《刑法》规定绝对法定刑的场合，法官也并非完全没有裁量余地。比如《刑法》第239条第1款规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。”在行为人绑架他人并致使被绑架人死亡或杀害被绑架人的情况下，司法机关就只能依法对其判处死刑并没收财产。但是根据我国法律，死刑存在执行方法的不同，所以法官仍然可以在“立即执行”和“缓期两年执行”之间进行选择。
类似的规定还出现在《刑法》第121、240条中。这实际上也是在量刑问题上的裁量权。另外，在量刑情节的适用上，法官也拥有相当的裁量权。比如对于“可以”型的法定量刑情节，法官有决定适用和不适用的权力；对于多功能量刑情节，法官有在几种效果间进行选择的权力；至于酌定量刑情节，更是法律没有明确规定的，其是否应该对刑罚轻重产生影响，完全取决于法官的判断。
在对刑法中的概括性规定和弹性规定进行合理运用时，法官实际上也是在行使一定的裁量权。本文前面已经指出，概括性规定其意义范围取决于事物本身的性质，而弹性规定一般由立法者规定了明确的选择范围。因此，在适用弹性规定的情况下，法官只能在法律规定的范围内行使裁量权，裁量权的界限相对比较清楚。而在适用概括性规定的情况下，法官须根据事物本身的性质，判断手头案件所涉及的情况是否属于刑法中的某个概括性规定的情形。比如在《刑法》第114、115条中，所谓“其他危险方法”，应该是与前面所列举的“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”相类似的方法，即：（1）“危险方法”必须具有与上述列举方法相同或相当的危险性，否则不属于“以危险方法危害公共安全罪”的行为；（2）必须危害公共安全，即已经危害公共安全或者具有危害公共安全的可能性。虽然理论上有这样的认定标准，但是司法实践中，某种行为是否属于该条所规定的“危险方法”，完全是由法官来认定的。比如同样是偷盗窨井盖的行为，大多数情况下都不能构成犯罪，即使在“多次盗窃”或者“数额较大”的情况下，一般也只能以盗窃罪来追究刑事责任；但是如果所盗窃的是交通繁忙、行人众多的道路上的窨井盖，并且在同一路段盗窃多个，给车辆和行人造成危险，则可以认定为《刑法》第114、115条中的“危险方法”。在苏州、珠海、北京等地，都曾出现过用“以危险方法危害公共安全罪”处罚偷盗窨井盖行为的案例，而且最高人民法院对这样的判决并未提出异议。2003年12月16日，吴淑华、王振东经事先预谋，驾驶电动三轮车至苏州市景德路，采取由吴淑华用铁钩将路面上铺设的窨井盖拉起，并与王振东一起抬上电动三轮车的方法，在近100米的路面上连续盗窃窨井盖五块。2004年3月8日，苏州市平江区法院按照“以危险方法危害公共安全罪”分别判处吴淑华、王振东有期徒刑三年三个月和有期徒刑三年。（参见：《检察日报》2004年3月18日。）2004年6月19日，罗茂俊、靳红亮在珠海市十二村一小区道路上，将一正在使用中、价值50元的窨井盖砸碎，两人在装赃物时被公安人员当场抓获；2004年7月20日凌晨，方长岗在珠海市九洲大道竹苑巴士站附近，将人行道上一正使用中、价值80元的窨井盖偷走，在逃离现场时被人赃并获。2005年2月，珠海市香洲区人民法院按照“以危险方法危害公共安全罪”对两宗盗窃窨井盖的案件一审宣判，3名被告被判有期徒刑3年。（参见：《珠江晚报》2005年2月7日。）这种情况下，法官的裁量权显然发挥着重要作用。刑法中存在大量的概括性规定和弹性规定，这些规定如果设置合理的话，就不会对刑法的确定性构成威胁，还能赋予刑法以灵活性。法官可以利用这些规定，处理某些立法者未能明确规定的事项，从而增强刑法的社会适应性。法律解释活动也可以赋予法律以灵活性，即便刑法的解释比较严格，也具有这样的功能。尽管我国法律没有赋予法官以解释法律的权力，但实际上，在法官适用法律的活动中，却无时无刻不伴随着对法律的解释。法律没有赋予基层法官以解释法律的权力，只是意味着基层法官对法律所作的解释不具有普遍的效力，而并不意味着法律能够绝对禁止法官在个案中对法律所进行的事实上的解释活动。因为“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”， #p#分页标题#e#
《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1964年版，第75页。这种判断既有对事实的判断，也有对法律的判断。在罪刑法定原则之下，法官对“明文规定”的判断和理解，其实质就是一种解释法律的活动。?
由于法律根本上无法做到以一个封闭的体系完全排除法律实施过程中的人的因素，因此必须承认法律解释中的价值判断有其合理性。正因为如此，即使是罪刑法定原则下的刑法严格解释原则，也并不要求法官必须“对刑法进行逐字逐句的解释”。参见：卡斯东·斯特法尼，等法国刑法总论精义［M］罗结珍，译北京：中国政法大学出版社，1998：143在狭义的法律解释方法中，不仅论理解释的各种方法具有活化刑法规范的作用，就是最严格的文义解释方法，也常常需要在几个合理的解释结果之间加以选择。因此，虽然法律解释的最终结论不能超出法律文本文义可能的范围，但它依然是一种极具创造性的活动。刑事法官法律解释权的存在，或者说法官解释刑法的活动事实上的存在，必然使刑法的刚性特征有所弱化，从而获得一定程度的灵活性。?
五、结语
法律是通过规范来调整社会生活的，而相对简单和固定的法律规范在面对纷繁复杂、变动不居的社会生活时，难免有难以应对之感。既然法律是国家调控社会的一种手段，就不能不考虑其有效性，因而，法律在处理社会生活事件的时候，不可能为了手段而牺牲目的，基于合目的性的考虑，法律制度中总是会容纳一定的灵活性因素。法律的灵活性最重要的意义在于克服法律自身的僵化性、刚性及滞后性带来的消极后果，以使法律适用的结果更符合正义要求。虽然罪刑法定原则对刑法的确定性提出了很高的要求，但是从实质正义的要求出发，一定程度的灵活性同样也是实现刑法自身目的不可或缺的方法原则。当代的罪刑法定是一种相对的罪刑法定，它不再只是一项致力于保障形式正义的原则，它同样也是一项追求实质正义的原则；在相对罪刑法定原则下，刑法不仅需要具有足够的确定性，而且也需要具有一定的灵活性。?
对刑法之灵活性的追求，意在克服为了维护刑法的确定性而带来的形式化之负面效果。因此，灵活性最终不能拆毁确定性的价值，而只能在保证确定性价值的前提下，在一定程度上摆脱形式的束缚，以实现形式合法性前提下的具体妥当性。基于对人权保障功能的重视，刑法的制度设计在总体上是以确定性来限制灵活性的，虽然确定性不是绝对的价值，但它一定是优先性的价值，这从另一方面说明，刑法的灵活性必须是受到严格限制的灵活。刑法的灵活性既反映在立法的某些技术性特征上，比如模糊性的立法语言、概括性的规定、特别规定等；也反映在司法的若干原则和技术手段上，比如法官的法律解释权、自由裁量权等。在一定程度上，刑法的灵活性程度反映了立法权和司法权在刑事领域的权力分配版图。ML
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