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摘要：作为争端解决方式之一的国际商事仲裁带有契约性质，当事人依照意思自治原则合意选择法律的意愿应当得到充分尊重。在国际商事仲裁实践中，当事人可以选择的法律包括：适用于解决其争端的准据法，适用于其仲裁协议的准据法，适用于仲裁进程的准据法，以及适用于选择前三项准据法的冲突法。但是，当事人对法律的选择并非绝对自由，而应受到有关国家公共政策、强行法以及基于国内法其他理由的限制。
关键词：国际商事仲裁；法律选择；意思自治；限制；公共政策；强行法
一、引言
随着世界各国经贸往来的持续增长，国际商事仲裁已成为各类经济主体解决其相互间商事纠纷的一种主要手段。这个争端解决方式的突出特点在于它的灵活性，能够更好地满足当事人的需求。尤为值得一提的是，当事双方有权合意选择支配他们合同关系准据法的主张及实践，在国际商事仲裁领域已经获得了广泛的认同。［1］（P39）
仲裁的基础是仲裁协议，即一项商事交易的双方当事人协议将他们之间的争端提交仲裁解决。因此，仲裁庭审理及作出仲裁裁决的权限及产生同时亦受制于仲裁协议。仲裁庭不能自以为是，想当然地认为自己对问题的看法与当事人并无二致。在这方面许多仲裁机构的仲裁规则都作出了规定，要求仲裁庭应依据合同条款作出裁决。例如，2005年5月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第43条第1款规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同规定，参考国际惯例，并遵循公平合理原则，独立公正地作出裁决。”
在仲裁实践中，仲裁庭不能任意解释仲裁协议，更无权对超出仲裁协议范围的事项作出裁决。否则，便极易招致非议从而导致其仲裁裁决无法通过法院的司法审查。此外，鉴于仲裁这一争端解决方式的契约性质，一项国际商事仲裁协议的双方当事人应当确信，他们对于法律适用的选择是会得到尊重的。正是由于仲裁的这种契约性质，方使其有别于司法诉讼。众所周知，法官是依法遴选或指定的，仲裁员则是由当事双方的私人协议约定的，因而仲裁庭有义务尊重体现于这类私人协议中的双方当事人的意愿，包括尊重双方当事人的法律选择。
从当事人的角度讲，如果其体现在仲裁协议中的各项意愿能得以切实尊重，就会在客观上鼓励越来越多的当事人选择以仲裁方式解决争端，因为他们深知自己可以掌控仲裁进程，并能够从仲裁所具有的各项优势中获益。反之，如果当事人的意愿得不到仲裁庭的尊重，则仲裁的进程及其结果将会丧失确定性及可预见性，仲裁的各项优势亦将随之不复存在。因此，对仲裁员或法官而言，如果说仲裁是一种应予鼓励的争端解决方式的话，从支持、坚守契约自由的原则出发，当事人的意思自治诸如仲裁的法律选择意愿就应当得到充分尊重。
二、当事人法律选择所适用的领域
（一）概括性研讨
不论双方当事人在商事合同中是否纳入了法律选择条款，对国际商事仲裁而言，有以下领域面临着法律选择问题：1.适用于解决当事人相互争端的准据法之确定；2.适用于国际商事仲裁协议的准据法之确定；3.适用于国际商事仲裁进程的准据法之确定；4.适用于选择前三项准据法的冲突法之确定。对于这四个领域，当事人可以协商为其中某一个或某几个或全部来作出法律选择。当然，也可以不作任何法律选择，这完全是当事人的自由。在当事人未作法律选择的场合，就需要由仲裁庭确定如何明确以及适用什么法律。这种情况下，仲裁庭可能会为争端的不同事项选择适用不同国家的法律。因此，为了避免日后由仲裁庭作出法律选择从而导致法律适用的不确定性，比较理想的模式是由双方当事人自行达成协议，作出法律选择。
那么，是不是双方当事人在其合同中规定了法律选择条款就一切万事大吉，一旦发生争议他们选定的法律就定会得到适用呢？情况远非如此。法律选择问题看似简单，实际上却往往要比想象的复杂得多。［2］（P178）有的时候，所选法律的适用结果是当事人始料未及的；有的时候，双方当事人选择的法律最终却未能得以适用。这方面的情况笔者将于下题中详述，这里仅就法律选择适用的四个领域分别加以研讨。
（二）适用于解决当事人相互争端的准据法之确定
对许多当事人而言，这个领域的法律选择是最为重要的，它往往以法律选择条款的形式，与仲裁条款一起规定在双方当事人签订的合同中。除非双方当事人另行说明，实践中一般认为，该法律选择条款中所确定的法律是指某一现行实体法，而且仅限于调整当事人之间因其合同而产生的实体争议。
（三）适用于国际商事仲裁协议的准据法之确定
适用于国际商事仲裁协议的准据法与适用于包含该仲裁协议的基础合同（the underlying contract）的准据法是有区别的。根据“仲裁条款独立性”理论，即使仲裁协议是作为一项条款包含在合同中，基于该仲裁条款的特殊性质，它与其基础合同仍是可以适当分离的。基础合同的有效性与仲裁条款的有效性是两个不同的法律问题，应当分别予以考察，因而有不同的法律适用可供选择。适用于仲裁协议的法律多用来明确仲裁协议的调整范围、仲裁协议的有效性及可执行性、仲裁协议的解释等事项。
由于国际商事仲裁协议具有涉外因素，往往涉及不同国家的法律，因而便产生了法律选择与法律适用问题。依照1958年的联合国《承认与执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）第5条第1款（甲）项之规定，缔约国法院对有下列情形之一的仲裁裁决得拒绝承认和执行：仲裁协议的当事人依对其适用的法律系某种无行为能力者；或根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定时根据仲裁地国法律仲裁协议是无效的。从这项规定来看，在认定国际商事仲裁协议无效时，《纽约公约》明确规定应当适用的法律有：对当事人适用的法律，双方当事人选用的法律，仲裁地国法律。
1. 对当事人适用的法律。从《纽约公约》的上述规定来看，这种法律是用来确定当事人是否具备订立仲裁协议的行为能力。通行的国际私法理论与实践认为，当事人的行为能力应依其属人法。依照属人法来判断仲裁协议的当事人是否具有缔约资格，进而判断其所订立的仲裁协议的法律效力，现已成为国际商事仲裁领域的通行实践。
2. 双方当事人合意选择的法律。依照“意思自治”原则，当事人有权选择涉外合同所应适用的准据法，这一做法已为各国立法及有关国际公约所确认。在国际商事仲裁实践中，给予当事人以选择的自由，同样是仲裁赖以存在的基础。因此，当事人无疑是有权选择支配其仲裁协议的准据法的。不过，这种选择在某些情况下也存在着例外。例如，当事人所选的法律如与仲裁地国家法律上的强行性或禁止性规定相冲突时，则应适用仲裁地国法的规定。从国际商事仲裁实践来看，由当事人特别指明合同中的仲裁条款适用某一个法律，而合同的其他条款适用另一个法律的情形是不多见的。实际情况往往是当事双方在合同的法律选择条款中指定了某一法律，而仲裁条款中却一般不见法律选择。如果仲裁条款中规定的仲裁地不同于合同法律选择条款所指定法律的所属国，则一般认为，仲裁条款所适用的法律应当是仲裁地国法，而不是合同法律选择条款中所选择的法律。换言之，这种情况下应视为当事人对仲裁协议应予适用的法律未作选择。 #p#分页标题#e#
3. 仲裁地国法律。依照《纽约公约》的规定，在当事人未选择仲裁协议所应适用的法律时，应当适用仲裁地国法律，这也是通行的国际实践。仲裁地国法对仲裁协议的调整主要体现在以下几个方面：第一，仲裁协议的形式。多数国家的仲裁立法均明确要求仲裁协议必须采用书面形式，否则无效。第二，仲裁协议的内容。仲裁协议的内容不得违背仲裁地国法上的强行性、禁止性规定，不应与仲裁地国的公共秩序相抵触。第三，仲裁协议的可仲裁事项。由于各国仲裁法对可仲裁事项的规定不尽相同，所以当事人在订立仲裁协议时，有必要查明其所拟提交仲裁的事项依照仲裁地国法是否被允许，否则，仲裁协议归于无效。前已提及，由于双方当事人对仲裁协议专门作出法律选择的情形并不多见，因此，通过适用仲裁地法来认定仲裁协议的效力就显得尤为重要。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》①第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”应当认为，既然当事人约定了在某一国家进行仲裁，那么认定这种约定是否可行、有效，以该约定的仲裁地国法来衡量就是最科学、最合理的。
4. 适用最密切联系的法律。在当事人对仲裁协议既未作出法律选择，又未约定仲裁地点时，应如何确定适用于仲裁协议的准据法？《纽约公约》对此未作规定，实践中也无统一的规则可循。按照目前大多数国家的冲突规范，对属于契约性质的仲裁协议，应当适用与仲裁协议有最密切联系的法律。那么。这种最密切联系的法律应当如何确定？一般来讲，应予考虑的因素主要有仲裁协议订立地，争议双方的国籍国或住所地、居所地，法人注册登记地，主要营业机构所在地，商业行为集中地，等等。在这些联结因素中究竟应以哪个或哪几个作为确定仲裁协议准据法的标准，将根据认定仲裁协议效力的仲裁机构或法院所属国关于合同法律适用的标准来定。
5. 适用被请求承认与执行仲裁裁决的国家的法律。对于仲裁庭而言，仲裁裁决一旦作出，就有可能需要去有关国家请求承认与执行。为保证这种承认与执行的请求得以顺利实现，仲裁庭在作出裁决前，就应依据可能被提请承认与执行仲裁裁决的国家的法律，对仲裁协议的效力进行审查，以确认该仲裁协议是否有效；对于被请求国的法院来讲，它同样会毫不犹豫地依照本地法律去审查提请其承认与执行的某项仲裁裁决。不论是仲裁庭也好、被请求国法院也罢，它们的审查往往涉及以下几个方面：即仲裁协议的形式是否符合被请求承认与执行国的法律规定（因为有些国家的法律要求仲裁协议必须采用书面形式）；仲裁协议中规定的仲裁事项是否为被请求承认与执行国的法律所允许；仲裁协议的内容是否与被请求承认与执行国的公共秩序相抵触；等等。
（四）适用于国际商事仲裁进程的准据法之确定
与司法诉讼不同，仲裁的双方当事人可以为仲裁进程另行指定应予适用的准据法，这种仲裁进程所适用的准据法是程序法。对于国际商事仲裁而言，程序事项至关重要，它关系到整个仲裁过程是否合法、有效。仲裁中的程序事项涉及面很广，包括但不限于证据保全、专家作证、披露的范围，等等。仲裁进程所适用的程序法通常是指仲裁地法（拉丁：lex arbitri），即仲裁过程发生地法。在国际商事仲裁领域，双方当事人有权选择处理其合同争议所应适用的准据法，但一般认为，该准据法中并不包含仲裁程序法。普遍的看法是仲裁地法支配仲裁程序，既然当事人选定了在某一特定地点仲裁解决他们的争端，那就意味着他们同意其仲裁进程应受该地程序规则的调整。［3］（P456-457）每个仲裁进程都有其发生的地点，每项仲裁裁决亦都有其执行的地点。因此，无论是仲裁进程还是仲裁裁决的承认与执行，由这些行为所在地法律进行调整便是理所当然的、顺理成章的，亦是符合逻辑的。
但也有观点认为，鉴于国际商事仲裁的国际性，适用于国际商事仲裁的程序规则应当“去中心化”（decentralization）或“非本地化”（delocalization），主张国际商事仲裁应当摆脱任何特定国家法律的制约而成为“纯粹”的国际仲裁（purely international arbitration）［4］（P1661,1689），并且适用某种国际规则如联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）制定的《国际商事仲裁示范法》。［5］（P575-576）由于这一观点不符合国际商事仲裁的实际情况，因而尚未获得广泛认同。
（五）适用于选择国际商事仲裁准据法的冲突法之确定
不同国家其冲突法规定各不相同，适用不同国家的冲突法将会导致适用不同的实体法，从而为当事人的权利和义务带来至关重要的影响。在国际商事仲裁领域，解决当事人争端的准据法、仲裁协议的准据法以及仲裁进程的准据法之确定，均需依照冲突法的指引。对于仲裁方面的法律选择，目前国际社会已普遍认同“当事人意思自治”这一冲突法规范，仲裁庭或相关法院一般会尊重双方当事人对法律适用所达成的合意，依照他们的选择去适用某一特定的法律；如果当事人没有作出法律选择，则根据通行的国际实践，仲裁庭或法院可依照仲裁地、其他最密切联系地或有关国际条约中规定的冲突法规范，去确定仲裁相关事项的准据法。
三、对当事人法律选择的限制
（一）各国实践
通过“当事人意思自治”原则确定法律选择，当事人可以在国际商事仲裁进程中对争端的解决具有确定性及可预见性，因而这一做法广受商事交易主体的认同与欢迎。但是，“当事人意思自治”并不是绝对的。有学者认为，“任何选择性争端解决方式所拥有的权限都不应高于法院”， 如果允许当事人规避一国强制性法律，或国家法院放弃审查涉及其公共政策或国内法的仲裁裁决，“仲裁就会凌驾于法律之上”［4］（P1697,1694）。
当代之国际社会，许多国家的成文法或判例法上都规定有“当事人意思自治”原则，但同时也都强调，这种“意思自治”不是毫无限制的。首先，从司法上讲，如果当事人选择法律的目的在于规避本应适用的法律规范，则对这种法律选择法院通常不予支持［6］（P755-756）；其次，从立法上看，国家可以通过法律规定来对当事人的法律选择作出限制。例如,在欧洲大陆法系国家，伴随着尊重当事人法律选择这一发展潮流的同时，有些国家亦认为，只有当事人选择的法律与法院地或仲裁地冲突规范所指引的法律一致的情况下，当事人所选的法律才能予以适用。［7］（P616） #p#分页标题#e#
英美法系国家的法律也逐步发展出若干限制当事人法律选择的原则和规范。在英国，法院是支持“当事人意思自治”原则的，但要求这种法律选择应当“善意并且合法”（bonafide and legal）［6］（P1213），如果当事人的法律选择是偏执的或反复无常的（eccentric or capricious），则该项选择无效。［7］（P616）在美国，1971年的《第二次冲突法重述》同样接受了“当事人意思自治”原则。该《重述》第186条规定：合同中的问题，依当事人所选择的法律。但与此同时，《重述》对当事人的法律选择也作出了某些限制。例如，《重述》第187条第2款第1项及第2项规定：如果当事人选择的法律与其本身或其交易无重要联系，而且当事人的选择也无其他合理依据，或者适用当事人所选择的法律将违反另一个有明显的更大利益的法域的根本政策，而该法域将是当事人未作有效选择时应适用其法律的那个法域，则当事人的法律选择归于无效。［8］（P268）
（二）基于违反公共政策的限制
在国际商事仲裁领域，公共政策居于重要地位，它是拒绝承认或执行一项仲裁裁决的依据。《纽约公约》第5条第2款（乙）项就规定，若被申请承认及执行地所在国法院认定承认或执行某一裁决有违该国的公共政策，得拒绝承认及执行该项仲裁裁决。［9］（P3）对于法律选择而言，这里有一个问题需要提请注意，即：法律选择错误或法律适用错误可能并不会导致一项仲裁裁决被拒绝承认与执行，但如果当事人的法律选择违反了被请求国的公共政策，则有关仲裁裁决无疑会遭到拒绝承认或执行。
仲裁中的公共政策可分为三类，即：国内公共政策、国际公共政策和跨国公共政策。国内公共政策通常适用于纯国内的仲裁，因为该仲裁只与特定的国家相联系。以国内公共政策为依据审查某一仲裁裁决，是看执行这个裁决是否违反该国国内的道德与正义标准（the standards of morality and justice）；国际公共政策则是指将一国国内的公共政策运用于国际层面，这种情形下，国内法院在援引其自身公共政策时就应当考虑到国际因素。既然国际商事仲裁涉及一个以上国家的公共政策，因而在这个范围内，所有利益相关国家的公共政策均应予以考虑。所以说，国际公共政策是一项利益平衡标准；将跨国公共政策运用于仲裁须具备两个条件：一是该仲裁本质上具有国际性；二是该仲裁应受商人法（lex mercatoria）的调整。此类公共政策的存在，意味着国际社会就某些特定公共政策的运用达成了共识。
仲裁实践中，法院是在被请求承认与执行某一仲裁裁决时才考虑到公共政策问题的，而仲裁庭则是在仲裁程序进行当中就应避免违反相关的公共政策，尽量使其裁决符合法律规定，以便日后能够顺利地为国家法院所承认与执行。例如，在一项法国买方与美国卖方的纠纷案中，双方当事人为其合同选择了美国纽约州的法律作为准据法。除了惩罚性损害赔偿的反请求事项外，仲裁庭依照当事人的法律选择，将《纽约州统一商法典》（The New York Uniform Commercial Code）适用于该项争端解决的所有方面。仲裁庭认识到，当事人的惩罚性损害赔偿要求是不符合瑞士公共政策的。因此，尽管仲裁庭在本案中适用的准据法（即《纽约州统一商法典》）允许惩罚性或惩戒性赔偿，但由于本案仲裁地位于瑞士，故瑞士的公共政策必须为仲裁庭所尊重。①最终，仲裁庭拒绝作出惩罚性损害赔偿裁决。
（三）基于违反强行法的限制
强行法是个相当复杂的问题，它的适用与国际商事仲裁的本质相抵触。国际商事仲裁作为一种私性主体间的商事争端解决方式，其基石是当事人意思自治，这类仲裁常常被认为是跨国的，并且不受任何一国管辖。因而，那种认为一国强行法会干扰当事人对其私性合同关系之法律选择的看法，确实引起了人们的关注。［10］（P342）从当事人的角度看，他们希望在仲裁进程中其法律选择的意愿能够得到尊重，自身可以预见得到争端解决的结果，这是国际商事仲裁领域“当事人意思自治”的本意。但由于强行法的存在，最终却是由仲裁庭通过行使自由裁量权来确定解决争端的准据法，当事人选择的法律被搁置了，从而使得国际商事仲裁陷于不确定、不稳定状态。所以，当事人一般都不希望对其所选法律作令人出乎意料的变动，以避免使他们面临的局面复杂化。然而，若从仲裁庭的角度讲，仲裁员是可以而且也应当适用强行法规则的，即使是适用的强行法并非双方当事人当初所选之法律亦然。因为仲裁离不开法院的监督，并且当事人在相关仲裁裁决中是具有切身利益的，故无论当事人还是仲裁员，谁都不想让该项仲裁裁决受到质疑或挑战，相反，都希望有关争端能够获致妥善解决。
四、分析与结论
国际商事仲裁代表着选择性争端解决方式（Alternative Dispute Resolution，简称ADR）发展的未来，其自身所具有的诸多优势深受当事人青睐。这些优势中，引人注目的一项是当事人有权选择支配他们合同关系及解决纷争的准据法。在跨国商事交易中，当事人有权选择法律对以仲裁方式解决争端意义十分重大。通过当事人的法律选择，他们可以潜在地影响争端解决的实体结果、仲裁所使用的程序，甚至争端解决机构的确定。近几十年来，特别是自《纽约公约》生效以后，国际商事仲裁被赋予了新的生机及活力，在该公约缔约国之间，有关仲裁裁决通常都获得了承认与执行。
然而，当事人对适用于争端解决的准据法并非总是拥有最终决定权。从国际商事仲裁实践来看，仲裁庭在某些情况下也可以确定准据法；即便是由当事人来选择法律，也不能违反有关国家的公共政策或规避有关国家的强行法。公共政策及强行法与当事人根据“意思自治”原则选择法律是一组矛盾。鉴于国际商事仲裁的契约性质，当事人无疑有法律选择的自由。但当事人也应认识到，任何自由都不是绝对的。如果当事人的法律选择与有关国家的公共政策或强行法相冲突，即便是仲裁庭尊重当事人的选择并作出了裁决，也不会得到相关法院的支持。而失去了法院的支持，当事人的权利义务就不能很好地或根本不可能实现。因此，为了避免当事人有时利用法律选择来恶意规避法律，也为了相关仲裁裁决能够顺利地通过国家法院的司法审查，在国际商事仲裁领域以公共政策或强行法来限制当事人法律选择的自由就很有必要，也符合世界各国通行的仲裁理论及立法和司法实践。 #p#分页标题#e#
从总体上看，国际商事仲裁事是一项广为采用的争端解决方式。于这种方式下，当事人对争端的解决有多种选择权和决策权，而且还可以掌控争端解决的进程，从而增加了商事交易的确定性和可预见性，提高了商事行为的效率。在国际商事仲裁实践中，最大限度地赋予当事人以选择的自由，同时支持仲裁庭和法院尽可能地尊重当事人的选择，将会鼓励当事人更多地通过仲裁方式解决争端，并因此获得以仲裁方式解决争端所带来的种种益处。从长远发展来讲，鼓励当事人选用仲裁方式解决争端，还将促进国际商品交易的不断发展，缓解各国法院的受案负担，并得以合理整合国际社会的公共资源。
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