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本文作者：唐凌云 张南宁 单位：中山大学法学院 中山大学逻辑与认知研究所
在过去一千多年间,法律在一大半时间里是用来当做统治者的管理工具,直到近两百年来,法律才在一群哲学、法学者的奋斗之下,有了自己的生命,成为了社会的稳定器。18世纪,自然法学理论的产生标志着法律逐渐走向成熟。到了19世纪,英国法学家奥斯丁(JohnAustin)提出将法律视为命令的分析法学成为当时的主流学派。但到了19世纪末,分析主义法学的主流地位开始动摇。为了维护和巩固逐渐陷入危机的政治统治,资产阶级统治者不得不寻找新的法学理论。凯尔森(HansKelsen)的纯粹法学正是19世纪的分析主义法学分衍出的重要法学派别。纯粹法学理论彻底抛弃了古典自然法学理论,把奥斯丁的分析主义法学推向了极端,并开始了法律的形式理性化之路。
一、凯尔森纯粹法学的理论体系
凯尔森被认为是20世纪最重要的法学理论家之一,他的纯粹法学理论作为法实证主义的一个主要流派,在西方法学理论史上占有重要地位。纯粹法学理论,继承了康德的应然与实然的法律逻辑,对实在法的结构进行了深入分析,形成了实在法的一般理论。
(一)规范等级体系
凯尔森的纯粹法学又叫做“规范法学”“概念法学”。凯尔森认为纯粹法学的对象是关于实在法的一般理论,即研究法律规范及其要素和相互关系,针对的是法律的现实———它规定人们应当如何行为,这是一种规范关系和服从关系。法律是由众多规范形成的体系,规范之间有层次性,即“上位———效力———下位”。法律规范要能找到上位的法律规范作为它的基础,最上面是“基本规范”。凯尔森认为“规范”是表达某人应当如何行为这一事实的一个规则,而并没有任何人真正要他这样做的含义;规范并不依赖任何意志,而是藉助于“应当”,它规定人们“应当如何行为”而不是指人们“实际上如何行为”,所以说凡是法律规定的事或行为都是应当遵守的事或行为;实际上是不是发生这种事或行为,并不影响规范的存在和效力。亦即“规范就是应当,应当就自然有效”。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范,所有规范组成一个规范体系。“这些规范的统一体是由这样的事实构成的:一个规范(较低的那个规范)的创造为另一个规范(较高的那个规范)所决定,后者的创造又为一个更高的规范所决定,而这一regressus(回归)以一个最高的规范即基础规范为终点,这一规范,作为整个法律秩序的效力的最高理由,就构成了这一法律秩序的统一体。”[1](141)按照凯尔森的理论,所有法律规范都是根据另一个更高的法律规范制定的,也就是说,每一个法律规范的效力都是由另一个更高的法律规范授予的。这样由低到高,一直追溯到最终的一个法律规范,即“根本规范”,也就是宪法,而宪法的权威是预设或假定的。这样,每一个法律规范都有了可以最终追溯到宪法的法律效力,所有这些具有法律效力的规范加在一起就形成了一个有机的、统一的法律体系。
(二)非理性正义
“凯尔森认为,正义就是一个意识形态概念,是一种反映个人或群体的主观倾向的价值偏爱的‘非理性的思想’......根据凯尔森的观点,正义就是把某个一般性规则确定适用其内容所适用的一切案件”[2]。按照凯尔森的解释,正义是一种主观的价值判断,因此不能用理性的认识方法来加以回答。正义的问题取决于情感因素的价值判断,因而在性质上是主观的,它只对判断者有效,从而是相对的。凯尔森说,纯粹法学专注于实在法,既不捍卫什么正义,也不反对什么正义。它所追求的是真实和可能的法律,而不是正确的法律。如果我们要在实证主义的领域确立一种正义的概念,那么它只能是一种“合法性”,即将一般规则实际应用到应该适用的一切场合,那便是正义的;把它适用于不应该适用的场合,那便是非正义的,“只有在合法性的意义上,正义的概念才能进入法律的科学中”[1](14)。纯粹法学并非反对法律应是正义的要求,而是认为纯粹法学作为一门科学,自己不能够科学地回答某一法律是否合乎正义以及正义究竟包括什么要素,正义不过是人类不能认识的一种理想。
(三)有效性
“既然规范调整人的行为,而人的行为是在时间和空间上发生的,那么,规范也就对一定时间和一定空间是有效力的。”[1](45)凯尔森在讨论规范的时候,把“存在”这一术语当做“有效性”的同义词来使用(亦就是说“规范的存在”与“规范的有效”同义),而“有效性”又被他定义为那种可以用逻辑的方式从最高权力者的某种意志行为中或从“基本规范”中推导出来的东西。凯尔森用了很大的篇幅来区分“效力”与“实效”。“法律效力的意思是指法律规范有约束力,人们应当像法律规范所规定的那样行为,应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为,规范实际上被适用和服从。”[1](42)因此,“凯尔森关于一种法律体系存在与否的意见可以归纳为:当且仅当一种法律体系实现了某种最低限度的有效性时,它才是存在的”[3](94)。
二、纯粹法律理论的逻辑
凯尔森不仅研究法律,而且还涉及到哲学、文学、逻辑、数学和自然科学。凯尔森将康德的先验逻辑看成是“最低限度的自然法”,从而彻底消解了实质理性与形式理性之间的紧张。他首创的由系统内所有有效之链构成的纯粹法律理论体系在结构上与形式逻辑有异曲同工之妙。凯尔森认为纯粹法学“旨在从结构上分析实在法,而不是从心理上或经济上解释它的条件或从道德上或政治上对它的目的进行评价”[1](序),法律应同社会学或对社会现实的认识区分开来;这就是说纯粹法学的研究方法,仅仅是对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作,而不研究法律和经济、政治、道德或心理等因素的关系。因此,纯粹法律理论是一种形式主义法律理论,甚至可以说,纯粹法学把法律的形式理性发挥到了极致。“因此,我们将看到在凯尔森那里,‘应然’的法、规范及大量规范累积形成的法律制度的特征完全是形式意义上的,不承认法律自身之外的源自任何学科或价值体系的评价”[4]“作为新康德主义,凯尔森严格区分了实然与应然,并据此将描述的(说明的)观察方式与规章的(规范的)观察方式划分开来。但作为实证主义的理论,纯粹法学仅能以法理学规范的形式的(逻辑的)结构为对象,而不是其内容,因为科学认识不能获得内容”[5]。纯粹法学的两个主要概念是“法律规范”和“规范效力”,连接它们的纽带就是成员资格(member-ship)。凯尔森关于法律成员资格的标准是:“当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造,而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律,这个法律才具有特定体系内的成员资格”[3](115)。根据凯尔森的解释,一个规范N(b)是否属于一个确定的法律体系S,完全看这个体系S中是否包含一个能够被授权创造这一规范N(b)的规范N(a)存在。这实际上是一种逻辑上的公理方法。那么,第一部宪法也可以这样定义:当且仅当一个法律的创造不是由任何其它法律授权时,它才是属于第一部宪法。由此可见,第一部宪法(基本规范)具有公理的性质,从它可以推导出一系列有效规范(定理)。#p#分页标题#e#
三、什么是逻辑法学?
凯尔森的纯粹法学的最终目的是要建立法律的科学性。从上面的分析看,纯粹法学无论是从法律角度,还是从逻辑角度来说都不是完善的,因此,“法律的科学性”这个目的并未完全实现。日本东京明治学院大学的吉野一(HajimeYoshino)教授认为,尽管凯尔森的法律体系有一定的局限,但我们应该接过他的火炬,继续他的事业,因为这项事业在当今世界仍然(或更加)重要。为了实现真正的法律的科学性,在现代逻辑工具的帮助下,吉野一教授自从1985年以来一直致力于构造这种法律的科学理论,并将其命名为“逻辑法学”。逻辑法学在德语中叫LogisheRechtslehre,它是“法律的逻辑”(JuristischeLogik)的一种发展形式。吉野一教授认为逻辑法学不仅仅是逻辑到法律的一个应用,而且也是一个建立真实法律科学的法律的科学的理论。他通过LES-5①的构建发展了逻辑法学,并证明了逻辑法学在LES-5平台中实现真实的法律推理的可行性。
(一)逻辑法学的初始元素
逻辑法学从3个初始的元素开始,试图用最基础的原理解释整个法律系统。这3个初始元素是:(1)语句。在逻辑法学中,语句是法律知识的载体,是逻辑法学构建的基石。(2)语句的有效性。逻辑法学把法律有效性当做法律真值,如某一基于目的G的语句S在某一时间T是有效的,用符号表示为:“is_valid(S,G,T)”(3)推论规则为分离规则(MP):((A→B)∧A)→B
(二)法律语句的理论
逻辑法学从法律语句开始,根据3种可选择的基本元素来分析和建造一个法律体系:①(法律)规则语句和(法律)事实语句;②对象语句和元语句(metasentence);③基本语句和复合语句。法律规则语句又叫法律规范语句,由法律的必要条件A(x)和法律的结果B(x)组成。例如x(A(x)→B(x)),如果法律规定“如果A向B发出的要约在时间T到达B,则该要约在时间T生效”,则该语句就是法律规则语句。用专家语言表示为:x(reach(offer(x,A),offeree(B,x),T)→become_effective(offer(X,A),T)②法律事实语句是指描述某一法律事实的陈述。例如,在C1市的A发给在C2市的B的要约于4月5日到达,就是描述了一个要约到达的事实。用专家语言表示为:reach(offer(A,C1),offeree(C2,B),4_05)一个法律对象语句描述了一个对象,即人的义务,如“B必须按$10000的价格支付给A”。一个法律元语句描述了一个法律语句的有效属性,如“‘B必须按$10000的价格支付给A’是有效的”。逻辑法学认为,一个法律义务的存在意味着描述相关义务的法律对象语句是有效的,逻辑法学把人的义务当做事件的最后规范形态,因为法律最终规定人的义务,人的行为最终由法律赋予的义务控制,逻辑法学赞同凯尔森关于在法律领域义务是本质的观点,但也警惕义务存在的问题可能引起哲学上的混乱。基本法律语句和复合法律语句是以语句的复杂度为标准来区分的。基本法律语句是法律语句的最小单位,相当于数理逻辑中的原子语句,如“在公路上驾车时速必须在100公里/小时以下”。复合法律语句是指由基本法律语句组成的语句,如一部法典或法令的一个条款、部分或章节。在形式上,复合法律语句的性质由基本法律语句决定,即复合法律语句是基本法律语句的性质函项。
(三)法律推理的理论
法律推理作为法律语句相互作用的一个发展过程,是一种将法律语句引入逻辑系统的专门化或具体化的证明。逻辑法学把法律推理分为法律理由的推理和法律创造的推理。法律理由的推理使用的规则是分离规则:((A→B)∧A)→B。法律创造的推理的方式包括“外展”(Abduction)、“归纳”(Induc-tion)和“串改”(Falsification),使用的规则是逆否规则:((A→B)∧┐A)→B。吉野一教授对法律推理的结构做了形象的描述。决定法律语句是否有效的推论,叫做法律元推论。与法律元语句相对应的法律元推论用于解决法律语句有效性问题。其基本要求是,只有有效的法律语句才能被用于作为法律推论的前提。
(四)法律体系的理论
吉野一认为,法律像一个演绎系统一样需要一个法律体系,使得一个判断通过法律推理在法律体系中与一个相关事实一起被证明是正当的。逻辑法学根据上面3个初始概念及3种可选择的法律语句来分析和构造一个法律体系。我们可以看出,逻辑法学像一个演绎系统一样成功地示范了一个法律体系。在这个体系中,法律语句的有效性概念和法律元推论起了重要的作用。这一法律体系与凯尔森的规范法律体系在结构上有明显的不同:凯尔森的规范法律体系是由规范层层叠加而成,而逻辑法学的体系由不同法律语句的演算而得,其逻辑结构更加严密。
(五)法律语句之间的有效性关系
法律推理的最终目标是证明对象语句的有效性,义务的存在是法律对象语句有效性的前提。因此,首先必须区别那种描述义务语句是有效的。法律语句之间的有效性遵循以下规则:(1)一个法律对象语句的有效性基于在法律元语句中有效性的描述;(2)这个法律元语句的有效性被其他的法律元语句所决定;(3)决定一个法律元语句的有效性的法律元语句叫做更高的或高级的法律元语句;(4)每个法律元语句的有效性由更高级的法律元语句所决定;(5)最高级别的法律元语句叫做“基本”或“基础的”法律元语句;(6)最高级别的法律元语句的有效性由事实决定;(7)一个复杂法律语句有效性的增加跟随属于它的基本法律语句有效性的增加;(8)一个法律对象语句的有效性通过行使权利而增加。这些规则用于语句之间有效性的推算。例如,“一个法律语句S对目标G在时间T是有效的”,根据上面的规则可以推出“S在对G在T之前的时间T1生效”并且不是“S对G在T1后和在T前终止”。又如,如果一个法律语句“Y有权利要求X做Z”是有效的,并且Y在时间T行使了权利要求X做Z,那么,一个法律语句“X有义务做Z”在时间T变成有效。
四、结语
“纯粹法学”并不是一门有关事实的经验科学,至多也只能被认为是这样一种科学,亦即在逻辑或数学被认为是科学的那种意义上的科学。“纯粹法学”所阐述的,实际上只是它的“法律”定义所产生的一系列后果认知。从上面的分析可以看出,纯粹法学与逻辑法学在出发点上有很大的不同,那么,逻辑法学到底是一种法学理论还是一种法学研究方法呢?如果说纯粹法学是一种法律理论,那么,通过上面的比较,视逻辑法学为一种法律理论也不无道理。吉野一教授称逻辑法学是“一种新的集中、彻底运用数理逻辑观点和方法的法律理论”③。但现在说逻辑法学是一种完整的法律理论还为时过早。吉野一教授也仅仅勾画出了逻辑法学的一个框架,对其中的许多实质性的问题还没有做更深入的探究。但可以肯定的一点是:法律中许多未解问题(如主观确信、博弈分析等)随着心理学、经济学、现代逻辑学等方法的不断引入,必将产生许多新的法律理论。#p#分页标题#e#
