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本文作者：关明凯 单位：吉林师范大学政法学院
自从法律的理论产生以来,法律理论就显示出自己的特色。但法律理论发展到今天的最大特色就在于法律理论的三元鼎立和多元共存。这正如我国著名的法哲学、法理学家张文显教授在《当代西方法哲学》一书中,对西方法哲学的多元性和三足鼎立所总结的那样。“在第二次世界大战以前,法哲学的多元化表现为以某种学说或学派占主导的多元化。战后这种一家占主导地位,同时存在其他学派的局面已不存在,代之而起的先是分析实证主义法学,自然法学和社会法学三大学派鼎足而立,七十年代以来是分析实证主义法学,自然法学,社会法学和经济分析法学派旗鼓相当,同时存在若干小学派。”[1](P14)而另一位重要的西方法哲学研究者北京大学教授沈宗灵也认为现代西方法理学的特征中:1.派别繁多,2.自然法学在战后的复兴,3.三大派鼎立,4.三大派相互靠拢,5.非法学思潮的影响的前四个特征都与三足鼎立和法学理论多元有关。而沈宗灵教授更明确指出:“现代西方法理学虽然派别繁多,但主要是新自然法学,新分析实证主义法学和法律社会学”[2](P27)西方当代的新自然法学,新分析实证主义法学和法律社会学构成西方理论法学的研究特色。但我们知道,所谓的法律理论是以法律这一社会现象为研究对象的,如果某一理论不以法律这一社会现象为对象就不能称其为法律的理论。
这就出现了一个问题,难道现实中有三种法律吗?这显然是不可能的。那么只能存在一个问题,那就是这三个学派只能研究法律这一总体现象的某一方面,指向法律的某一个视域。对西方政治法律思想史的发展过程进行研究可知,西方法律理论的形成恰恰指向法律的某一视域,这一视域的形成恰恰是当时社会法律生活的反映。因为法律哲学作为法律生活的自我意识,它是通过法律哲学家思维着的头脑所建构的,规范人们如何理解和怎样变革人与法律世界相互关系的理论。任何一种法哲学理论,都凝聚着法哲学家所捕捉到的该时代人类对人与法律世界相互关系的自我意识,都贯穿着法哲学家用以说明人与法律世界相互关系的独特的解释原则和概念框架。因此,任何一种真正的法哲学理论,都应是黑格尔所说的“思想中所把握到的时代”,都应是马克思所说的“时代精神的精华”。具有二千多年历史的自然法学的研究都指向法律的理想的价值视界;而分析实证法学的研究都指向了法律的规则视界,并坚持以实在法为自己的研究指向;社会法学的产生历史较晚,但这一研究指向是法律实际作用的视界。这样在法律理论的研究中就形成了法律研究的三个视角和法律研究的三个视界。法学研究的三个视角是思考法律问题的基本方法:一个是自然法学的价值研究方法,一个是分析法学的实证分析方法和法社会学的社会分析方法。
而特定的方法指向法律的不同视域,从而体现了法律研究的视角同法律的视界的统一。法律思维的三个视界的形成来源于社会现实的情况和法律价值,法律规则,法律现实之间的矛盾性。我们知道在前现代社会中,由于宗教、道德、法律的相互融合,国家的立法,即政治权力的立法在当时的社会中并不占有主要的地位,在某些社会中政治权力的立法处于次要地位,如前现代社会中的印度社会中的法律,伊斯兰社会中的法律,中世纪的欧洲社会中的法律都处于对宗教的补充的法律地位。即使在政治权力的立法相对比较重要的古代中国社会和古代的罗马社会中,中国的古代国家的法律深受礼的影响,礼法之中可能礼显得更加重要。而罗马法更深受自然法的影响。因此,在这种历史条件下,作为研究法律理论的法律哲学,当然这种法律哲学并没有同其它理论明显分离开来,就必然把法律的理想、法律的价值作为研究的主要对象,这种研究体现于古希腊的政治法律哲学以及罗马的律法理论之中,体现于十六———十九世纪的自然法,自然权利和人权之中,体现于当代的罗尔斯的政治自由主义之中。这种理论更扎根于人性之中。当十六世纪以后,随着国家成为社会控制的主要政治力量,国家的法律越来越成为社会控制的主要手段,特别是随着国家立法越来越形成独立的体系,那么对法律自身的规范分析就越来越成为法律研究的主要任务。特别是十九世纪中叶出现了一个反对前几个世纪中自然法的强大运动。法律分析成为法律研究的主要方法,从而形成法律的规则研究的视角。
分析实证主义法学认为,只有实在法才是法,而所谓的实在法就是国家确立的法律规范。这种法律理论实质上重视产生法律的权力因素。随着十九世纪末二十世纪初西方国家由自由资本主义进入垄断资本主义之后,由于国家从社会的守业人而逐渐成为社会的管理者,国家的社会职能不断增加,开始进入法律的社会化阶段而形成国家不断调整经济并兴起福利性立法,而越加注重法律的实际作用。与之相连出现了法律研究新的社会转向,从而形成对法律实际作用,考察法律的社会效果的法律社会的研究视角。纵观法律三个视界研究的视角的形成,法律的三个视界即法律的价值视界,法律的形式视界,法律的现实视界,是形成法律研究的价值视角,法律研究的规则视角,法律研究的社会视角的根本,而与此相关的研究视角都可划入这三个视角之中。法律三个研究视角的形成也来源于法律的价值视界,法律规则视界和法律的历史现实视界之间的矛盾性。法律的价值,规则和现实之间存在着矛盾性,一方面表现为法律价值,法律规则,法律现实的一致性,即三者的同一,也就是法律价值转化为法律规则。法律规则转化为法律现实,而法律现实又与法律的价值相一致。这也表现在人们应有的权利和义务,法定的权利和义务,现实的权利和义务的一致性。但另一方面,在现实中法律的价值,法律的规则和法律现实的不一致,不同一。
它表现为以下三个方面。1.法律价值与法律规则的矛盾,它表现为法律规则不体现法律价值,即立法没有体现法律的精神。法律的价值没有转化为法律规则,即某种价值精神没有转化为法律。2.法律规则与法律现实的矛盾。它一方面表现为法律规则没有转化为法律现实,即法律规则的无效性。另一方面是法律现实中的事实没有相应的法律规则,它表现为立法的滞后性。3.法律现实与法律价值的矛盾。它一方面表现为法律的现实不体现法律的价值,即法律价值的未能转化性。另一方面是法律现实中的合理性没有转化成法律的价值和观念,这样存在于法律的理念落后于法律现实。正由于法律的价值视界,法律的规则视界,法律现实视界之间存在的矛盾使法律研究的三个视角可以互相指责各自理论的弱点。法律的分析理论和社会理论指责法律价值理论的无用性和意识形态的性质,法律社会理论指责法律的规则主义是一种“书本上的法律”“规则的无效性”等等。正由于法律的价值视界,法律的规则视界,法律的历史现实视界的矛盾。那么解决这三个视界的矛盾就成为法律理论,法律规则和社会发展的推动力量。真正能解决法律这三个视界的理论矛盾的可能就是法律的综合理论。正是在这个意义上,我非常同意杰罗姆•霍尔的观点:他从相似的方法论和认识论的前提出发,发出强烈的呼吁“要求当今的学者努力创建一个‘统一的法理学’。#p#分页标题#e#
他严厉地批判了法理学中的‘以单一因素去阐明复杂现象的谬误’,尤其是那种试图将法理学理论中的价值因素,事实因素和形式因素孤立起来的企图。霍尔认为,今天所需要的是分析法学,对社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学说中有价值的因素的统一”。[3](P199)因此,法律理论发展到今天已显示出明显的法律综合的趋向,这不但表现在一批综合法学派的领军人物,杰罗姆•霍尔、E•博登海默、J•斯通、哈罗德、L•伯尔曼等主张使用法律研究的综合方法,建立统一的综合法学。更表现在当代西方的新自然法学。新分析实证法学和法律社会学三个主流法学派的相互靠拢上,他们已明显看出采用一种法学的研究方法,研究法律的单一视角,考察法律的某一视界是不可能完成法律调整社会关系的伟大使命。他们在坚持自己的研究特色的同时,更吸取其他学派的成熟观念。所以,不论从法律的理论研究的成果上,法律自身的规则发展上,还是从社会的进化上,今天都可能成为一个法律理论综合的时代,那么,采取何种方法,运用何种步骤,对法律理论进行综合确是一个重大的理论和现实的问题。当谈及建立统一的综合法学时,它的显著特点是用一种多维的,全方位的视角来考察我们现有社会不可缺少的最重要的调整器———法律。而任何只用一种视角来考察法律的理论在某些方面可能很深入,很彻底,其结果将证明这种单一的视角是片面的,但这种方法在某一特定的历史时期应将具有重要价值。在当今的历史条件下,对法律的考察则应采用一种多维的、多视角的方法,这是面对复杂的法律现实采取的唯一的正确方法,这正如美国法律哲学家埃德加•博登海默所认为的:“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、捌角的大厦,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一个房间,凹角、和捌角是极为困难的,尤其是由于技术知识和经验的局限,照明系统不适当或至少不完备时,情形就更是如此了。[3](P199)因此,我们不能象分析主义法学那样,认为从科学的观点来看,历史上的大多数法律哲学都是非科学的“胡说”。
相反,我们可以更为恰当地说,这些学说最为重要的是它们组成了整个法学大厦的可贵的建筑之石,尽管这些理论中的每一种理论,只具有部分和有限的真理。但随着我们知识范围的扩大和事务发展的成熟,我们必将进行一种更伟大的事业,即在利用人们过去所做的一切贡献的基础上,建立一门综合的法理学。而建立统一综合法学至少有三方面的意义。首先,建立统一的综合法学具有重大的实践意义。我们知道某种重大的理论都是面对社会现实并对之提出某种解决的方案。而法律本身从人类社会的早期,即公元二千年前发展到今天,已形成了一个庞大的法律规范体系,它几乎调整着人类的整个生活,使人们的生活规范化。正因为如此,在一些伟大的思想家那里都对“生活的法律化感到担扰”,特别是现代化社会发展到今天,韦伯提出,现代化的主要后果是“自由的丧失”,而当今最伟大的思想家尤尔根•哈贝马斯将韦伯所说的“自由的丧失”解释为“生活世界的殖民化”。而“生活世界的殖民化”实质上就是生活世界的“法律化”(Juridification)。因此,我们今天如何看待生活世界的“法律化”显然就不能用简单、片面的认识方法,而应对法律世界的扩张进行全面的宏观分析,这是建立统一综合法学的原因之所在。其次,建立统一的综合法学也具有重大理论意义,同法律的实践相比,法律的理论的发展相对较晚,但它致少也有二千五百年的历史,在这样历史的长河中,无数的法律哲学家都对法律理论的发展做出了贡献。但法律理论发展到今天,明显出现三大相互对立的法学传统。这正如我国著多法理学家沈宗灵教授认为:“现代西方法理学虽然派别繁多,但主要是新自然法学,新分析实证主义法学和法律社会学”。[4](P27)他也正是依据这三个学派的分立而建立他现代西方法理学体系的。
单就一个法律问题为什么出现三种相互对立的学派,显然在法律的理论上需要统一。这不仅是理论问题,更是法律实践的问题。这正如美国法理学家霍尔指出“法律是形式价值和事实的特殊结合”。而霍尔的法律概念中的这三种因素,正是分析法学、自然法学和社会法学所分别测重研究的问题,因此,建立统一的综合法学就在于看到了法律的形式因素、事实因素和价值因素是统一的不可分割的。最后,建立统一的综合法学也是法学方法论统一的需要,建立统一的综合法学必须实现方法论的统一。而这种统一绝不是法学方法论的简单相加,而是有机的综合,也就是说只有采取综合性的方法才能实现这一伟大任务,这种方法显然应是逻辑、历史与现实的统一的方法。逻辑的方法是把法律看成是辩证的否定之否定的发展过程。这一过程在历史上和现实中应找到它统一的基础。具体在后面我还要谈及这一问题。美国著名法学家哈罗德•J•伯尔曼在《法律与革命———西方法律传统的形成》一书中的序言中指出:“我们需要克服下列现象:将法律归结为一套处理事务的技术性手段;使法律脱离于历史;把一国的法律等同于我们的全部法律,把一国的法律史等同于我们全部的法律史。也需要清除以下谬见:排他的政治的和分析的法学(‘法律实证主义’)或孤傲的哲理的和道德的法学(‘自然法理论’),唯我独尊的历史的和社会经济的法学(‘历史法学派’,‘法的社会理论’)。我们需要一种能够综合这三个传统学派并超越它们的法学。”[5](P227)他提出要建立一种能够综合三个传统学派并超越于它们的法学,而在本世纪五十年代的后三十年中,美国的法理学家霍尔,博登海默,澳大利亚的丁•斯通等很多一流的法理学家都主张建立统一的综合法学。这么多一流的法学家为什么都主张建立综合法学并为此而进行了努力,取得了丰硕的成果,并形成西方现代法学的一支独具特色的力量。
这里就涉及到综合法学产生的基础性问题。我认为建立统一的综合法学应有三方面的基础。
其一是产生统一综合法学的理论基础,任何理论的产生都有其自己的理论根源。而上一世纪五十年代以后产生的统一综合性法学的理论体系可以说是十分丰富的。因为在它产生之前,在西方的法学理论界早以形成三个重要的法学流派,他们就是自然或价值论法学派,分析实证主义法学派和社会法学派。当然这些学派产生的时期和历史条件各不相同,而自然法学派有着最久远的历史,它在历史上虽然有过缺时间的衰败,但它不久又加以复兴。说明它具有着强大的生命力,而这一派聚集了历史上最优秀的大思想家,也是理论系统最丰富、最有影响力的一派,他们的思想影响整个学界并直接作用于社会。这一学派形成西方思想史上的三次高峰期。那就是古典自由主义的奠基者霍布斯、洛克、康德、密尔等一大批一流的政治法律哲学家创造了西方政治理论的第二次高峰。他们的思想至今还影响着我们的政治生活。而以1971年罗尔斯出版了他的名著《正义论》,并由此引发了一场关于正义问题的大辩论。成为西方政治法律哲学的第三次学术高峰。他们的理论系统是我们探讨法律价值的重要财富。而重在研究法律自身的分析实证法学的一批法学家奥斯丁、凯尔森、哈特、拉兹等为规范法律哲学的创立建立了深厚的理论系统。而在本世纪一大批的法律社会学家,特别是以庞德为的社会法学是法律实证分析的重要代表。因此,只有吸收这样一大批理论家的成果才能建立一个坚实的统一综合法学。#p#分页标题#e#
其二,建立统一综合法学的法律基础。法学研究的直接对象显然是调整人们行为的法律制度,而法律制度在杰罗姆•霍尔看来“法律乃是形式、价值和事实的一种特殊结合”[3](P187)这说明只有把法律看成是法律的价值一种制度理想同法律条文本身及它作用于社会形成的一种动态的法律秩序结合,才能全面地考察社会中最复杂的法律现象,而任何把法律简单化的看法都不可能正确认识法律。这也正如博登海默所言:“人类历史的经验告诉我们,不可能根据任何单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。若干社会的、经济的、心理的、历史的和文化的因素以及若干价值判断影响着和决定着立法和司法。虽然在某个特定的历史时期,某种社会力量或正义理想会对法律制度产生特别强烈的影响,但是根据唯一的社会因素(如权力、民族传统、经济、心理或种族)或根据唯一的法律理想(如自由、平等、安全或人类的幸福)都不可能对法律控制作出普通的分析和解释。法律是一个结构复杂的网络,而法理学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编织在一起”。我们的法学理论虽然探讨了很多问题,但缺乏一种把各种基本理论联系为一体的具体认识。这不能不说是一种缺欠。因此,法律的形式、价值、事实的统一是建立统一综合法学的必然基础。
其三,建立统一综合法学的社会基础。在人类的历史发展过程中人们逐步形成了统一的认识,尽管人们对社会发展采用的思维角度不同,但较为统一的是社会三形态论。如果用最新的学术术语就是社会发展经历了前现代、现代和后现代。用阿道夫•托夫勒的话来说就是第一次浪潮。第二次浪潮和第三次浪潮,用丹尼尔•贝尔的话来说就是农业社会、工业社会和后工业社会,而按照马克思的宏观历史划分就是:“人的依赖关系(起初完全是自然发生的),是最初的社会形态,在这种形态下,人的生产能力只是在狭窄的范围内和孤立的地点上发展着。以物的依赖性为基础的人的独立性,是第二大形态,在这种形态下,才形成普遍的社会物质交换,全面的关系,多方面的需求以及全面的能力的建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上自由个性,是第三个阶段。第二个阶段为第三个阶段创造了条件。”[3]第4卷上(P104)因此,按照马克思的划分,人类存在的三大历史形态是:人的依赖关系;以物的依赖性为基础的人的独立性;以个人全面发展为基础的自由个性。这三种形态集中体现为“自然经济”、“市场经济”和社会生产力高度发展为基础的“产品经济”。与这种社会形态相对的法律就以刑罚为主的古代法,以民商为主的近代法和以福利立法为特征的现代法,而这种法律的社会发展显然是一种辩证的发展过程,而现代法律的综合显然体现古代法律、近代法律、现代法律的统一。
三个价值秩序、自由、福利的统一。这种统一是法律发展的最高阶段,这正是建立统一综合法学的社会基础。建立统一综合法学的一个难题就是如何实现法学方法论的统一。从某种意义上可以说自然法学,分析实证法学和社会法学都有其独特的方法论,自然法学在其发展过程中,总认为:“有某些关于权利和正义的特定原则,它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的;实际上,如果说它们不是先于神而存在的话,那么它们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外。但与理性本身却互相浸透融通。它们是永恒不变的,相对于这些原则而言,当人消除某些不相关的情况而有资格受到普遍遵行时,它只不过是这些原则的记录或摹本。而且制定这些人法不是体现意志和权力的行为,而是发现和宣布这些原则的行为。”[6](P5-6)显然,自然法学派的学者大多都认为在人定法之上有一种更高的法或价值,而人定法必须遵循这些更高的法或价值。因此,他们的法学理论大多同他们的哲学联系在一起,正因为如此,他们不但是伟大的法学家,更是伟大的哲学家,他们的法律思维更具哲学的思辨色彩。如亚里士多德、西塞罗、塞涅卡、乌尔比安、圣托马斯阿奎那、柯克、格劳秀斯、洛克、康德、罗尔斯等等都主张人类生活所遵循的法律能够,而且应当“体现根本的、永恒不变的正义”。当分析法学产生以后的某些分析法学家认为“自然法”是一种无用的“胡说”,但希特勒血淋淋的事实证明了自然法的价值。就连新分析法学的主要代表哈特也承认了“最低限度的自然法”。而分析实证法学则把法律直接同国家权力联系起来,只考虑法律的政治因素而排除其它之后。转而对法律规范进行分析。
从而对完善法律自身作出了贡献。而社会法学则主要考虑法律的实际作用后果以及对社会和人的影响。因此,他们才能得出“法律官员就争论所做的事,就是法律本身。”“法律是对一个未来判决的预测”等等。由于社会是发展的,而发展过的东西很快就成为历史,因此社会法学在本质上是运用了历史考察的方法来考察社会中的法律,因此通过上述分析、哲学的、分析的、社会历史的方法都是建立统一综合法学的必备方法,那么如何实现方法论的统一呢?我认为,人们在对法律进行考察时,明显地存在着对法律考察的三重视角,也就是法律存在三重视界,即法律的价值视界,法律的规范视界和法律的现实视界。而这三重视界正是西方三大法学派考察法律时所定在法律的不同角度。也就是说自然法学派主要思考的是法律的价值视界。分析法学派主要考察的是法律的规范视界,而社会历史法学派则主要考察的是法律的社会历史视界。那么法律理论的统一就是对法律考察的价值视界、规范视界和历史现实视界的统一。它们是如何统一的呢?我们在此对法律三个视界进行简要的分析。
人们对法律价值的考察已成为现今我国法理学研究的一个热点,而且形成了几本有影响的研究法律价值的专著。其中有一位很有名的法律价值的研究者认为法律价值有法律的秩序价值、法的效益价值、法的文明价值、法的民主价值、法的法治价值、法的理性价值、法的权利价值、法的自由价值、法的平等价值、法的人权价值、法的正义价值、法的人的全面发展的价值。达十二种价值之多。那么人们要问这些价值之间是什么关系呢?显然他不可能很好地回答这一问题。而另外两位学者的《效率与公平》,《基本的法律价值》都认为效率和公平是法律的基本价值。这无疑是正确的。但他们没有给另一个法律价值———秩序以应有的地位,没有法律维持的秩序就不可能实现任何的法律价值。显然我认为安全与秩序;自由与效率;平等与福利是法律的三种最基本的价值。三者的谐调与冲突才构成了一个动态的法律秩序。法律发展到今天已形成一个庞大的体系,与法律的三种价值相对应,显然存在三种不同类型的法律,那就是以禁止性规范为主体的刑事法律,以授权规范为特征的政治权利法律和民商事法律和以促进某种目的实现的福利性法律,而现在所有发达的国家的法律都是这三种法律的结合。#p#分页标题#e#
刑事法律通过对违法者的刑事制裁来保障基本的社会安全和秩序,而通过政治法律给与个人权利来实现政治民主,通过民事法律给与人们以自由从事工商业并通过市场的竞争来促进效率,而通过福利性的分配性立法保证社会低收入家庭的基本生活保障,来实现更高的良好的社会秩序。以实现人的自由的全面发展。从历史的发展来看,法律的三种价值与三种不同类型的法律正好同法律的发展阶段相适应,美国加利福尼亚大学-伯克利分校法学教授诺内特和塞尔兹尼克在《转变中的法律与社会》一书中以为:“我们把社会中的法律区分为三种类型或基本‘状态’(1)作为压制性权力的工具的法律,(2)作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律,以及(3)作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。”[7]同样诺内特、塞尔兹尼克也认为:“压制型法,自治型法和回应型法不仅是独特的法律类型,而且在某种意义上也是法律与政治秩序和社会秩序的关系的进化阶段。”[8](P16-21)因此,从人类历史发展过程的考察,我认为把法律的进化同社会历史发展的阶段相联系。能明显看出法律的进化过程。在这一过程中也体现了事物发展的辩证物弃。是一个否定之否定的进化过程。因此,我认为研究宏观法律理论应把辩证的方法、历史方法和现实的方法结合起来,才能建立一个综合的并超越于各派的法学。
