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本文作者：魏盛礼 单位：南昌大学法学院法律学系
一般动产是相对于可识别动产(特殊动产)而言的。可识别动产,指具有与同类动产相区别的规格、出厂编号等特殊标志(如交通工具、大型机器设备)的动产。那些可识别动产之外的不具有独特特征、不能与其他相同的种类物相区别的动产,即是一般动产。以一般动产为标的设定的抵押,称之为一般动产抵押。2005年7月12日,全国人大常委会办公厅公布《中华人民共和国物权法草案》(第三稿)(以下简称《物权法草案》),向全社会征求意见。《物权法草案》吸收了原《担保法》的内容,对一般动产抵押作了更为详细的规定,希望充分发挥一般动产抵押制度在市场经济中的融资作用。但对动产抵押登记的效力,《物权法草案》第210条和第211条分别做出了相互矛盾的规定。《物权法草案》第210条规定:“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的,抵押权自抵押合同生效时发生效力;未经登记,不得对抗善意第三人。”
依照这一规定,以机器设备、原材料、产成品等一般动产抵押,并不需要交付抵押物也不需要登记即产生抵押权。未经登记,不得对抗善意第三人。如果进行了抵押登记,该抵押权即可对抗包括善意第三人在内的任何人。经过登记的一般动产抵押,具有充分、完整的物权效力。但《物权法草案》第211条的规定却与此相反。该条规定:“依照本法第二百零四条规定抵押的,即使办理登记,也不得对抗正常经营活动中已支付对价并取得抵押财产的买受人。”根据这条规定,一般动产抵押即使进行了登记,也不具有对抗部分第三人的效力。在一般动产抵押上,《物权法草案》之所以持如此矛盾和难以理喻的心态,实是一般动产抵押没有存在的必要和可能。希望一般动产抵押制度能发挥市场融资的作用,只是部分立法者和学者一厢情愿的愿景。一般动产抵押制度违反物权法的基本原理,而且危害动产交易安全,并无存在的必要和可能。物权法中不宜规定一般动产抵押制度,主要理由有如下几个方面。
一一般动产抵押权不具有对世性
对物权与债权的区分及其价值,国内外民法学界确有不同的理解和争议。债权的证券化和买卖不破租赁等所谓“债权的物权化和物权的债权化”现象,正是物权与债权的灰色地带。不论人们对物权与债权的概念及其特征如何描述,在物权是对世权、有公示性,而债权是对人权且具有隐秘性这一点上,民法学界还是持完全一致的观点,坚守大陆法系的理论底线。我国民法属大陆法系,我国的民法学理论历来将具有财产利益的民事权利区分为物权与债权,并赋予其不同的效力与救济途径。物权是对世权,具有对世效力,确是大陆法系国家民法理论的基石。物权的对世效力体现为,物权关系的义务主体,乃是物权人以外的任何人。即物权人以外的任何第三人都负有不可干涉、侵犯物权人对其物的控制、支配的义务。物权的对世效力,即是物权的普世效力。《物权法草案》第2条明确规定:物权系“指权利人直接支配特定的物的权利”,即是物权对世效力的明证。即使主张采取登记对抗主义的学者,也认为作为物权的“绝对权与相对权不同,它使权利人的权利得以对抗一切人的权利。因此,只有依一定的方法让第三人知道权利”[1],承认物权具有对世性。物权的对世效力还表现为,在与第三人利益发生冲突时,物权具有对抗任何第三人的绝对效力。这一原则在物权法理论中贯彻始终。即使是在“不能对抗善意第三人的”善意取得制度中,物权的对世效力也没有遭受挑战。一旦发生善意取得,原所有权人即丧失其所有权,善意购买者取得购买物的所有权。
原所有权人既然已经丧失其所有权,当然就无从谈及对抗善意第三人效力的问题。物权的存在是其具有对世效力的基础和前提。而债权,是基于法律的特别规定或当事人的约定,在特定当事人之间的民事权利义务关系。债权人的权利只体现为债权人有权要求特定的债务人为一定行为或不为一定行为,债权关系的义务主体仅限于特定的债务人。这就是债权的相对性,即债权的对人权性质。物权系对世权,债权为对人权,这是物权与债权效力差别之根本所在。一种财产性民事权利,如果没有对世效力,不能对抗第三人,而只能在特定的当事人之间产生效力,则不论将其冠名为何种权利,即使号称为“抵押权”,也丧失了物权的本质。在我们的习惯性思维中,一般动产抵押权属于不折不扣的物权,且视其为天经地义。但如果我们用物权的对世性对该种权利进行评判时,就会惊奇地发现:一般动产“抵押权”根本就没有对世效力。且不说当一般动产抵押没有登记时,无论根据目前《担保法》还是相关司法解释的规定,也无论根据《物权法草案》的规定,情况均是如此。我国1995年6月通过的《担保法》第34条规定:“抵押人依法有权处分的国有的机器,交通运输工具和其他财产”及“依法可以抵押的其他财产”可以设定抵押,并于第37条规定5类财产不得设定抵押。
《担保法》的规定表明,除了可能危害社会公共利益和公共秩序的五类财产以外,其他一切动产均可设立抵押。我国法律对可抵押的动产的范围几乎是没有限制的。同时,该法对动产抵押的登记及其效力,根据不同的情形做出了不同规定:运输工具、企业设备和其他动产抵押,实行强制登记制,其他动产抵押采取自愿登记制。对于未登记的,《担保法》第43条第2款规定:“当事人未办理抵押登记的,不得对抗第三人。”该处的“不得对抗第三人”,无非是这种抵押权不具有对世效力的另一种表述。《物权法草案》对《担保法》进行了适当修改,更多地尊重了当事人的自由意志。对于种类众多的一般动产在设定抵押时是否进行登记,完全取决于当事人自身,《物权法草案》不加以限制。只是在未登记的情况下,这种抵押权一律不具有对世效力。即使在一般动产抵押进行了登记时,这种经登记的抵押权的对世效力也根本不可能存在,其所具有的对抗第三人的效力也只是法律理论上的虚幻。一般动产都是可被替代而不具有独特外观特征,其种类、数量已经达到难以数计的地步,人们根本无法就每一种具有相同物理特征的动产进行鉴别。当某一动产进行抵押登记时,由于外部特征与其他同种类动产相同或相似,一般动产不具有独特的特征,无法在登记本上描述出抵押物与同类物相区别的独特特征。
登记簿上记载的有关这些一般动产的品名、规格、型号等内容,并不是该抵押物区别于同类物的独有特征。对动产登记进行查阅时,当某一具体动产出现在人们眼前,即使该一般动产的状况与登记簿记载的内容相符合,人们还是无法判定该动产是否就是抵押权的标的物。一般动产不具有独特特征和外部的可识别性,决定了无法在登记和抵押物之间建立起有效的联系。一般动产抵押权的权利客体处于不确定状态。当一种权利连其具体的客体都陷于不确定状态时,支配权的行使就显然成为不可能,更不要指望这种权利具有对世性。由于权利客体在现实中无法确定,一般动产抵押权的对世效力只存在于法律条文里而不能存在于现实生活中。在现实中,一般动产抵押权不可能有对世效力。在有一般动产抵押登记的情形下,抵押合同的当事人之间客观上只能存在债权。故从对抗第三人效力方面看,一般动产抵押无论其登记与否,均不具备对抗第三人的效力。这种不能对抗第三人的抵押,尽管也被称为抵押权,却徒具物权之名,无抵押权应当具有的对世效力,是不折不扣的债权。#p#分页标题#e#
二一般动产抵押悖于物权的公示公信原则
物权是对世权,具有绝对性和排他性,其义务主体涉及权利人以外的任何第三人。因此,物权的变动就不仅仅是物权人自己的事情,而且涉及到权利人以外的所有第三人。因此,要求物权人把物权变动的事实通过一定的标志公之于众,一方面,使物权变动得到法律的承认和保护;另一方面,使善意第三人不至于因权利瑕疵而蒙受损失。因此,为了保护物权人的利益,更主要是不至于因物权的变动而损害他人利益,物权的存在和变动必须具有法定的可以从外部加以识别的标志,作为权利存在的公示方法,并赋予这种公示方法以公信力。这是世界各国的物权立法都严格遵循的物权公示公信原则。世界各国物权立法普遍规定,不动产物权的公示方式为登记,动产物权的公示方式为占有,且赋予这种公示方法以公信力。即“不动产登记谁为物权人,谁即为物权人;动产占有人即是动产物权人。”如《德国民法典》第1006条规定:“为了动产的占有人的利益,推定占有人即为物的所有人。”[2]《日本民法典》第188条规定:“占有人于占有物上行使的权利,推定为适法的权利。”[3]不动产登记的公信力表现为,不动产登记簿上的物权登记,具有不动产物权正确推定的效力。《瑞士民法典》第973条规定:“出于善意而信赖不动产登记簿的登记,因而取得所有权或其他权利的人,均受保护。”[4]
依物权公示公信原则,即使登记错误或动产占有人并不是真正的物权人,善意第三人依据登记或占有的事实,与其进行交易,第三人也应受到法律保护。物权的存在必须具有能为外界所知晓的公示方式,是物权效力区别于债权效力的根本原因。某种意义上,物权的公示方式和公信力的存在,是物权具有对世效力的源泉。物权的公示与公信原则,是物权制度的根基。破坏了物权的公示公信原则,势必模糊物权与债权的分野,导致整个物权法体系与核心的崩溃。物权公示公信原则是物权法的灵魂,贯穿于各种物权制度之中。不但作为自物权的所有权制度存在适用公示公信的问题,作为他物权的担保物权也因存在对世效力,毫无疑义地应当遵循物权公示公信原则。在公示公信原则上,抵押权制度的设计与构建,均不得与物权的公示公信原则相抵触。但是,一般动产抵押制度的存在,却破坏了传统物权的公示公信原则,出现动产物权公示的二元结构,导致物权公示方式的混乱。物权和债权的根本区别是物权为对世权,物权法坚持物权公示公信原则,不动产物权的公示方法为登记,动产物权的公示方法为占有,具有对抗第三人的效力。其根本原因在于物权的存在与否具有外部可识别的特征,具有统一的公示方式,否则将危害与物权人进行交易的第三人的利益。
为了维护交易安全,传统物权赋予登记和占有以显示公信力。依物权公示公信原则,对任何第三人而言,动产占有人即为动产物权人。除了极少数类似于准不动产的交通运输工具以外,所有动产的占有人均被推定为该动产的物权人。这是传统物权公示公信原则的基本要求,惟如此,动产交易的安全才有保障。《物权法草案》中,一般动产抵押权的公示方式为登记,并赋予除第211条所规定的情形以外的一般动产抵押登记,具有对抗第三人的公信力。这样,传统物权法中动产物权的公示方式由占有一种形式,变为登记和占有两种形式,形成了动产物权的占有和登记二元公示结构。依《物权法草案》之规定,除第211条的情形外,一般动产抵押权登记的效力高于占有。一旦某一动产上设定了抵押并进行了抵押登记,即使人们依动产占有的事实推定动产占有人为有权处分人而与其进行交易,最后都会因为动产抵押权人行使追及权而遭殃。《物权法草案》关于动产抵押登记效力的规定,对动产占有的事实难以具有公信力,使人们不知该以占有还是以登记为标准去判别是否存在动产物权及物权人为谁。即使存在对动产占有的事实,却有可能他人已经在该动产上设定了抵押权,非动产占有人可能是抵押权人,真正的占有人可能是无权处分人,动产占有的事实起不到物权公示的作用。
这种动产抵押登记具有完全公信力的立法模式,严重地危及动产交易的安全。正因如此,在近代民法中,各国民事立法并不承认一般动产抵押权的存在,只允许设立转移占有动产质押制度。《法国民法典》第2119条明确规定:“动产不得设定抵押权。”仅在其第2120条规定海商法上有关船舶允许例外地设定抵押[5]。《德国民法典》、《日本民法典》、《瑞士民法典》和我国《台湾民法典》,均坚持物权公示公信原则,允许以不动产用益物权设定抵押,只允许少数运输工具可设定抵押作为例外,并无任何国家的民法典规定一般动产抵押制度。《物权法草案》沿袭《担保法》之规定,继续允许一般动产抵押的存在,最终结果不但危及动产交易安全,还会增加动产流转成本,减缓动产流转速度,破坏正常的动产交易秩序。因此,从维护动产交易安全和维持动产交易秩序出发,以破坏动产物权公示方式一元化为代价是完全不可取的。
三一般动产抵押在立法技术上不可行
任何法律制度的设计除了应考虑人们的需要以外,还必须是不违反规律,其中也包括自然规律。一般动产抵押制度恰恰违反了自然规律,在立法技术上不可行。从技术层面来看,由于动产种类数量繁多且可移动的自然属性,一般动产的抵押登记在客观上缺乏外部的可识别性,一般动产抵押权的登记事实上难以达到公示作用。随着科学技术的发展,动产的种类、数量已经达到难以数计的地步,人们根本无法就所有这些动产的品名、规格、型号等特征加以描述,每一种具有相同物理特征的动产的数量无以穷尽。对于绝大部分种类的动产而言,由于外部特征与其他同种类动产相同或相似,即使某一动产已进行了抵押登记,并对动产登记进行查阅,当某一具体动产出现在人们眼前,人们还是无法判定该动产是否为登记本上之动产。因此,除少数种类流动性小的动产可人为地加以标识因而具有可识别性以外,绝大部分的动产即使进行了物权登记,客观上还是缺少外部可识别的特征,抵押登记根本无法达到抵押权公示的作用。更有甚者,动产之所以为动产,其与不动产的区分在于动产的空间位置是可移动的。
每一次的动产交易的过程,都是一次动产所处的空间位置的变换。而不动产是不能移动其地理位置的物,一旦移动将会破坏其价值和使用价值。因此,尽管不动产可以成为交易的对象,不动产的所有权可以发生变动,但仅仅发生法律上权利的变化,该不动产在地球上的地理位置却不会发生变化,并有其特定不移的空间位置。因而以登记作为不动产物权的公示方式在技术上完全可行。但随着我国市场经济体制的建立和我国加入WTO所带来的我国经济的全球化,自给自足的自然经济被彻底抛弃,一切动产的生产都是为商品流通而进行,并在全国和全球范围内快速进行流转。人们难以知晓动产曾经在何处经何人之手流转过,在绝大部分情况下,人们只知与其交易的动产持有人,而不知动产持有人从何处取得该动产。如果一般动产均可设定抵押并登记,且赋予登记的抵押权对抗第三人的效力,第三人根本不知该到何处去查阅该交易动产上是否设有抵押。动产的自然属性决定了一般动产抵押登记缺少外部的可识别性,不能起到抵押权公示的作用,缺乏可以从外部识别的方法。法国、德国、意大利和瑞士民法典只允许以不动产和极少数交通运输工具进行抵押,其根本原因不是立法者不知动产抵押有利于融资,实是不转移占有的动产抵押权客观上不具有公示的效果。正因如此,即使在以特别立法承认动产抵押的日本和我国台湾地区,可依法设立抵押的动产也十分有限,一般动产上不得设定抵押。#p#分页标题#e#
《日本民法典》第369条规定:“抵押权人,就债务人戓第三人不转移占有而供债务担保的不动产,有先于其他债权人受自己债务清偿的权利。地上权及永佃权也可为抵押权的标的。于此情形,准用本章的规定。”[3]这清楚地表明《日本民法典》并不认可动产抵押。即使后来因为经济发展的需要而允许动产抵押,也仅限于日本的农业动产信用法、自行车抵押法、飞机抵押法、建筑机械抵押法和海商法规定的部分农业动产和特定的交通运输工具及建筑机械上方可设定抵押[6]。由此可见,日本法律对动产抵押采取的态度也是原则上禁止例外许可。究其原因,无非是一般动产抵押在技术上无适当公示方式所致。我国台湾地区关于动产抵押的规定,也在另一个层面为一般动产抵押不可行提供了技术上的参照。我国台湾地区2000年修订过的民法典,只规定不动产抵押权。该法第761条规定:“动产物权之让予,非将动产交付,不生效力。但受让人已占有动产者,于让与合意时,即生效力。”第860条规定:“称抵押权者,谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产,得就其卖得价金受清偿之权。”
台湾地区还关于动产抵押的规定见于特别法《动产交易担保法》。《动产交易担保法》第4条第1款规定:“机器、设备、工具、原料、半制品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜及总吨位未满二十吨之动力船舶或未满五十吨之非动力船舶,均得为动产担保交易之标的物。”但这并不表明可设定动产抵押担保的动产范围并无限制,《动产交易担保法》第4条第3款规定:“前项各类标的物之品名,由行政院视事实需要及交易性质以命令定之。”《动产担保交易法实施细则》第2条更附表列明可以设置担保的动产名称:“凡得为动产担保交易标的物之品名,规定如附表。”其《动产担保交易法实施细则》第9条同时规定:“登记申请书应记载左列事项:一、登记原因。二、登记标的物之名称及其型式、规格、厂牌、数量、制造厂商、制造式、引擎号码、出厂年月日、所在地、领有执照者其执照号码。”《动产交易担保法》和《动产担保交易法实施细则》上述条款表明,可设置抵押担保的动产仅限于得以与其他同类物相区别,并由政府明令列明的种类有限的动产,一般动产上并不可以设定抵押担保。台湾实行的同样是原则禁止、例外许可的政策,可设定抵押的动产范围相当有限。认为台湾可设置抵押的动产范围无限的观点,实是对台湾《动产担保交易法》的误解。反观我国《物权法草案》的规定,根本不考虑一般动产无法公示的自然属性,对可设定担保的动产的范围几乎没有限制。表面上是为动产融资开辟广阔前景,实是动摇物权法赖于存在之根本原则,是不明智的立法选择。
四结语
随着现代工商业的发展,一方面,动产的地位日益显现其重要性,不但种类和数量剧增,不少动产价值巨大,往往超过不动产;另一方面,工商企业对融资的需求急剧膨胀,仅以原有的不动产作为抵押融资,已难以满足经营者的需求。若以动产出质担保债权,则必须转移动产的占有,债务人不能使用该动产而发挥物尽其用的效果,债权人反而徒增保管动产的负担。因此,工商业界有着强烈的不转移占有质的法律制度的出现是完全可以理解的。立法上完全无视动产融资的社会需求当然不对,但未经通盘考虑匆忙在物权法中确立一般动产抵押制度,则无视该制度与整个物权法基本原则不相融的事实,也是不顾在立法技术上行不通的作法,结果是严重危害交易安全。建议在最后制定物权法时,取消一般动产抵押制度。