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本文作者：张杰 单位：北京大学法学院
德沃金(RonaldDworkin)是当代西方著名法学家、新权利论的杰出代表。德沃金阐释学的法学方法在为他赢得了巨大的声誉同时也招致了众多的批评与怀疑。作为整体性的法律是德沃金在批判法律实证主义和法律实用主义的基础上提出的法律概念。德沃金认为,法律既不是像实证主义那样向后看,也不是像实用主义那样展望未来,“它坚持认为,法律的要求是阐释性的判断,因此将回顾与展望的因素结合在一起,它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践。”[1](201)
一、“作为整体的法律”
《法律帝国》是德沃金在法理学方面的主要著作之一,出版于1986年,总结了作者1977年到1986年十年间的思想。此书就法律的解释问题和司法审理的问题提出了完整的理论系统。《法律帝国》一书的开篇即探讨什么是法律的问题。德沃金认为,“法律是什么”之重要性在于它是一个关系到法官如何断案的问题。“不管是遭到不幸的或喜好诉讼的人,还是作恶多端或品行高尚的人,一旦置身法庭,这个问题对他们就至关重要。美国最优秀、最著名的法官之一伦尼特•汉德说过,他对诉讼的恐惧更甚于对死亡或纳税的恐惧。”[1](1)德沃金研究了关于法律的三种对立见解及其形成过程,并以此来论证他“作为整体的法律”理论。这三种关于法律的见解被他称为“因袭主义”(即笔者所论及的法律实证主义)、“法律实用主义”和“作为整体的法律”。德沃金认为,在上述三种见解中,第一种观点最糟,虽然它似乎反映了一般公民对法律的理解;第二种观点比第一种观点影响更大,但当对该观点论证的范畴扩大到政治哲学的领域时,能够将它驳倒;而通过全面考虑,第三种见解对律师、法学教师、法官的实际行为和他们的大部分说法能够做出最佳阐释。所以,笔者认为对“作为整体的法律”的理解要建立在前两种关于法律的看法之上。德沃金所描述的“因袭主义”认为法官在审判时必须严格遵守法律,“法律就是法律。法律是其本身而非如法官之所想。”[1](114)
德沃金用一种生动的图像式语言将“因袭主义”比喻为“向后看的事实报告”,法官的任务是运用法律而不是改变法律来符合他们自己的伦理学或政治。对因袭主义者来说,人们可以对究竟什么是法律存在不同意见,但是法律就是法律,必须得到实施。正如当代法律实证主义代表人物哈特的“承认规则”学说所声称的,法律本身会有一个“系谱”或说是“血统渊源表”供人检测,我们会知道一个体制中依据哪些程序来源而生的规范是这个体制的法律;在现代化的国家,法源复杂众多,法律可经由许多方式产生,但是“因袭主义”仍认为有明确的方法来判别一条规则是不是法律。不仅如此,对一个案件有没有法律可用,可用的法律在何处,也是可以经由明确的程序找到的。[2](21)德沃金将“法律实用主义”比喻为“向前看的工具式纲要”。“实用主义”对既存法律采取一种轻视甚至否定的态度。“法官们的确并应该使其任何判决看来最有利于社会的未来,而且为了社会本身的缘故,不应把任何与过去相符的形式都看成是有价值的。”[1](87-88)即法官在判案中根本不必顾及法律的规定,而仅需考虑判决是否能为社会带来最大的利益。德沃金把现实主义法学也归于实用主义法学,它承认法律是有空缺结构的,甚至认为全部的规则都是虚置的,一些极端的现实主义法律理论甚至认为,“没有什么东西可称为法律,或者说法律不过是对法院将如何判案所作的预言,或者不过是法官的早餐吃什么的问题。”[1](138)
“作为整体的法律”(lawasintegrity)或者“建构性的解释”(constructiveinterpretation),坚持法律的要求是阐释性的判断,因为法官要通过其他法官对法律的阐释来决定什么是法律。法律实证主义和法律实用主义在法律实践中有时也需要阐释文本或对法律以外的材料予以阐释,但是“它们并不要求判决疑难案件的法官对法律学说进行必要的阐释性研究。”[1](202)也就是说,它们在阐释结论中为审判介绍的程序或方法本身并不是阐释性的。而“作为整体的法律”向裁决疑难案件的法官们提出的程序是基本的阐释而非偶然的阐释:作为整体的法律要求法官对它本身已有的完美阐释的同一材料继续予以阐释。有的西方法律思想家认为,“德沃金的法律哲学观是建立在两个基本观点的基础上的:解释(interpretation)和完整性(integrity)。《法律帝国》中的很多内容都是发展和辩护他的解释学说以及对完整性的说明。”[3](137)德沃金反对因袭主义,因为在他看来严格的因袭主义与法律实践是背离的。一个信奉严格因袭主义的法官主张法律中存在“空白”,当他认为那些法规意思含糊不清,而且也没有其他惯例可以确定此项法规的正确理解时,他对立法和判例就不感兴趣了。
他会承认这一问题上不存在法律,就会运用超法律的司法自由裁量权去制定新法,就会去问现行立法部门制定什么法律或人民需要什么。在这种情况下,因袭主义就会陷入自我矛盾的境地。相对而言,在实用主义状态下,法官一般会执行以前的判决,但是他们并不承认惯例之类的东西,不承认自己有遵循惯例的义务。实用主义使人难于预测法院对一个从因袭主义看只是一个简单案件会如何判决。与因袭主义法律观和实用主义法律观所不同的是,“作为整体的法律”理论真心诚意地接受法律和法律权利,而不是像实用主义那样对他们采取怀疑主义态度。它认为法律的强制作用对社会有利,因为它保证了公民之间的平等,使他们的社会更纯洁真诚,增加了社会行使其政治权利的道德理由;“作为整体的法律”理论也主张与过去的政治决定有一致性,但其理由与因袭主义不同,它主张来自过去决定的权利和责任不仅在决定中明确规定,而且也遵循个人和政治道德的原则。从德沃金对三种法律观的评价看,他力图建构一种“法律体制的自立自足”[2](5),他的学说正是对这一理想的尝试。理解作为整体的法律理论离不开对以下几个问题的探讨:整体性、原则论、阐释学及法律的唯一正解。
二、“作为整体的法律”的理论支撑点
(一)整体性与原则
“整体性”是德沃金整体性法律观中一个关键的概念。德沃金认为,生活在普通政治中的现实的人并不像政治哲学的经典著作所设想的生活在一种“自然”的尚无政治的状态之中,而是生活在某种政治结构之中,而且依靠这种政治结构。“这种一般的政治具有公平、正义和诉讼的正当程序三大美德。”[1](148)一般的政治是在这些理想之外加上了一个理想,它要求政府说话同一口径,用一种原则上一致的态度对待所有公民,把用于一些人的正义或公平的实际标准推广到应用于每个公民,简言之,这种理想要求对类似案件作类似的处理。德沃金把这种理想称为政治整体性的美德。实质上,德沃金是将社会人格化了。社会作为一个整体,具有其道德方面的要求,即人们应按照其感知并形成他们整个生活的信念行为,而不是随心所欲或想入非非。整体性的各种成分可分为两个实际的原则:第一,立法的整体性原则,它要求那些以立法制定一项法律的人在原则上保持该法律的一致性。第二,审判的整体性原则,它要求那些负责确定法律内容的人在理解和实施法律时以上述方式保持一致性。后一原则解释了怎样和为何必须容忍过去的决定在法院中有某种特殊的效力,也解释了为什么法官必须把他们所控制的法律视为一个整体,而不是一套他们可以随意制定或修改的互不相关的决定。#p#分页标题#e#
为实现对类似案件作类似处理的理想,德沃金提出了法律原则理论,即在没有明确的规则来处理决断的疑难案件(hardcase)中一定还存在抽象的、概括性的法律的原则来为法官的审判指导方向。因为他认为在现今高度发达的法制中法律是没有漏洞的。因此,原则论是作为整体的法律理论的一个基本观点。德沃金运用这一观点向哈特的实证主义的“规则模式”发起了攻击。哈特认为,法即第一性规则和第二性规则的结合。[4](81-83)第一性规则设定义务,即要求人们从事或不从事某种行为,而不管他们愿意与否;第二性规则授予权利。在某种意义上第二性规则依附于前者,因为它们规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思,引入新的第一性规则,废除或修改旧规则。德沃金认为,哈特关于规则的模式迫使人们无法使那些非规则的各项准则发挥作用。这些非规则的准则包括原则(principle)、政策(policy)等。“当法学家们理解或争论关于法律上的权利和义务问题时,特别是在疑难案件中,当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时,他们使用的不是作为规则发挥作用的标准,而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。”[5](40)德沃金列举了两个案例来说明原则与规则的区别,其中之一就是著名的发生在1889年的里格斯诉帕尔默案。原则和规则都是在特定情况下确定有关法律责任的准则,但它们作出指示的特点是不同的。“规则在适用时,是以完全有效或者无效的方式。”[5](43)如果一条规则所规定的事实是既定的,那么,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的,在这样的情况下,该规则对裁决不起任何作用。
“而当我们说某一原则是我们的法律制度时,它的全部含义是:在相关的情况下,官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时,必须考虑这一原则。”[5](45)当然,德沃金的“法律原则”并不等同于我国法律界所理解的与法律规则同属法律要素之一的“法律原则”。我国学者所认同的“法律原则”是以成文化的条文方式在实在法中明确规定的,主要表现为在我国几乎所有的立法中通常都会以总则的方式对相关法律的基本原则作出规定。它不再需要法官的寻找和推导,只需要法官以特定的法律方法对其内容加以具体化。德沃金的“法律原则”并不以成文的方式直接规定在制定法之中,而是法官在审理疑难案件中根据法律的精神和目的推导出来的。能否作为“原则”并被援引为疑难案件的裁判根据在于它能否解释过去的一切判例,即整个法治实践的传统。[2](65)在大多数情况下,德沃金是概括使用“原则”这个词汇的,用以指法律规则之外的其他准则的总体,但有时候,他也会把原则和政策区别开来。
(二)整体性与阐释
德沃金对法律理论的论证开始于探讨一个古老而又新颖的问题:什么是法律?他认为,在诉讼中,从原则上看会引起三种争论:关于事实的争论,关于法律的争论,以及关于政治道德和事实的双重争论。第一种争论应该很明确;第三种争论,人们经常对此有不同意见,但在法院并不会引起什么特殊的问题;第二种争论被德沃金称之为“关于法律的理论性争论”,即律师和法官们常常对适用于某一案件的法律各持己见,适用哪一种法规?如何理解某些法规?他认为,法律的理论性争论实质上就是如何解释法律的问题。德沃金明确指出,法律的概念就是一个阐释概念。[1](46)那么法律是如何被解释的呢?哲学解释学创始人伽达默尔认为解释学的普遍性在于理解、解释是人类的存在方式,也是历史运动和发展的方式。德沃金希望借助哲学阐释学的理论摆脱法理学的理论与实践的困窘,使法律既有权威性、确定性、自主性,又不是一个极端的、封闭僵死的体系,这样的法律才能真正发挥对不断发展变化的社会生活的调整功能。和伽达默尔一样,他认为对法律的阐释不同于对话性阐释和科学性的阐释,它更类似于艺术阐释:两者的目的都是要阐述人们所创造的某种东西完全有别于它们实体,而不像在对话性阐释中那样去阐释人们说了些什么,也不像在科学性阐释中那样去阐释那些不是由人创造出来的事情。
换言之,对法律的阐释是建设性阐释。所谓建设性阐释,是指在阐释中起作用的并不是某个作者的目的,而是阐释者的目的,“大体上说,建设性阐释就是给某个对象或习惯加上一个目的,以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子。”[1](48)从实质上说,德沃金是为了强调法官或法学家要具有一种内在参与者的某种职业、阶层的责任态度,根据一定的政治道德观念解释法律,在形成一般理论的过程中选择、确证自己的法律概念,证明其观点在整体法律中的最佳性和最优性。[6](167)通过这种途径得到的法律概念是完整的法律,这是一个开放的、包容性较强的、多层次的系统。德沃金认为,法律不是如哈特所说的仅仅是规则的集合体,因为法律的概念不仅是一个要对规则进行描述的概念,更是一个阐释的概念,即法律既包括规则也包括原则、政策。在面对疑难案件时,法官不仅可以依据规则,也可以依据规则背后的原则和政策。这样,法官对待一个特定的事件时就不会超越法律的范围、不会破坏法律的整体性了。
从德沃金对法律原则、法律规则及法律阐释的论证中,可以看出,他认为对疑难案件的争论其实并不是对规则含义和内容产生迷惑,而是对是否适用此规则的依据发生争议,是“关于法律的理论性争论”。这些问题不是依靠哈特的语义分析理论来区分中心意思与“边缘”区域就可以得到解决的,而是要依靠对法律的阐释和原则的指导。“所以在解决疑难案件时,如果规则空缺,可以诉诸原则,甚至诉诸政治道德,这样法官总可以在这个完整性的法律体系内提取、归纳或选择答案”。[6](168)因此,作为整体的法律是没有空缺的,法官也不是在造法。德沃金认为,阐释性的法律概念比以规则为中心的分析实证主义法学更能恰当地说明法官审判的过程。
(三)“作为整体的法律”与唯一正解
法律问题尤其是疑难案件有没有唯一正解,这是德沃金在对哈特的分析实证主义进行批判时遇到的一个问题。在论证这个问题时,德沃金运用了他的作为整体的法律理论和阐释学原理。哈特反对形式主义法学对法律确定性的看法,他认为法律规则有一定的不确定性,“任何选择用来传递行为标准的工具———判例或立法,无论它们怎样顺利地运用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用问题,将表现出不确定性;它们将具有人们称之为空缺结构(opentexture)的特征。至此,就立法而言,我们把空缺结构作为人类语言的一般特征提出来了;边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类词语都需付出的代价。”[4](127)哈特的观点和他对语言文字的看法有关,他认为语言文字和以语言文字表达的法律规则有一定的确定性:每个字、词语和命题在一定范围内(核心范围)有明确的含义,其适用于某些案件的结果,也是显而易见的,具有高度确定性和可预测性;另一方面,因为语言和规则存在“开放性”结构,所以,我们应该认识到,一个规则不可能完备无疑,法官在适用这些规则时就享有自由裁量权和创造规则的权力。#p#分页标题#e#
因此,在疑难案件中,不存在唯一正解,法官要在多种可能解释和可供选用的推理途径间作出选择。在此过程中,法官个人的道德观念、对公共政策的理解、对不同利益的权衡等都会影响法官最终判断的作出。德沃金对哈特的论断提出了质疑,他认为这个问题是与一系列关于法律是什么的争论分不开的。根据法律的整体性理论,如果法官能够掌握法律原则,运用阐释学的方法,就能够找到正确的答案。德沃金提出“唯一正解”说是冒着相当的风险的,他自己知道,英美律师对于在疑难案件中是否真的存在“唯一正解”是持怀疑态度的。一般来说,人们更倾向于接受对法律问题存在不同看法的观点,而不愿承认存在“唯一正解”或最好的解答。那么,德沃金的“唯一正解”说意义何在?难道仅仅是为了给他的法律理论涂上一层道德的光辉吗?抑或仅是为了“人类往往有一种倾向,即仅仅因为一个学说有道德上的吸引力、陈意高妙、听起来令人振奋或心志高尚,便对之拥护到底,而不问其是否为事实或者具有可行性”?[2](164)如果我们持这样肤浅的理解,就难免误判德沃金的良苦用心了。我们可以设想在一般的案件中,在选择适用法律规则没有争议的情况下,我们不需要面对令人困惑的法理学上的难题;但是,如果遇到疑难案件,法律没有对案件提供答案,法官就不得不从法律之外的素材去从事裁量来获得判决。在这种情况下,我们面临的将是一个我们不那么乐意接受的事实:法官们创造了某些在案件发生之后才存在的法律规则。
在德沃金看来,这种不依法审判的情形对民权的保护将是“毁灭性的”。富勒曾经指出过,法律制度一般是适用于将来的。一个溯及既往的法律,的确像是怪物。因为法律是指以规则来治理人们的行为,如果说以明天制定的法律来治理今天的行为,那完全是一句空话。如果一遇到疑难案件就没有唯一正解,就会把法律的不确定性过于夸大,从而会违背法治的理想,也会给公民权利的保障带来困难。德沃金正是从他的法律概念包括原则和政策出发,指出作为整体的法律要求体现基本的法律原则包括道德原则,这些原则和政策在法律规则缺失的时候可以作为解决疑难案件的钥匙。德沃金指出“多年来我一直在批驳实证主义的主张,即对有争议的法律问题不可能有“正确”的答案而只有“不同”的答案;我一直坚持认为,在大多数案件中可以通过推理和想像的方法去求得正确答案。有些评论家曾认为,我是在说这些案件中,有一种答案可以被证明是正确的,而且人人都感到满意,即使我一开始就强调这并非我的本意,我们是否有理由认为某种答案是正确的,与这种答案是否可能被证明为正确的问题不是一回事。”[1](前言2)
三、“作为整体的法律”的启示
德沃金的“作为整体的法律”理论的提出有其具体的社会历史背景。德沃金的理论是20世纪六七十年代美国国内外一系列阶级矛盾、民族、社会矛盾交错催发的产物。越南战争在美国历史上不得人心,美国为此付出了沉重的代价。随着国内反战情绪的高涨,美国学生掀起了反对美国卷入越战、要求平等和民主的学潮;黑人反对种族歧视和种族压迫、争取民权的斗争也在这一时期进入高潮。伴随这些斗争还有各种反压迫、反饥饿、反军备竞赛等群众运动。整个社会思想领域出现混乱。美国社会传统的自由主义政治态度受到了严峻的考验。保守主义将性解放、堕胎、色情文艺和吸毒等造成的社会道德的败坏归咎于自由主义,认为个人自由太多了。左翼则指责自由主义不重视财富的再分配和消灭贫困。思想上的混战导致美国整个社会信仰的危机,从而引发人们对西方社会据以建立的哲学基础和价值基础的怀疑和挑战。基于对社会现实的冷静思考,德沃金认为整个社会矛盾可以归结为个人权利和国家权力的对抗。于是关注个人权利成为德沃金理论的起点和归宿。包括政治道德信念在内的作为整体的法律能够证实司法审判的唯一正解,从而保障法律的确定性和同一性。德沃金认为,“接受整体性阐释理想的法官力图在关于公民权利和义务的某种前后一致的原则中,找到对其社会的政治结构和法律学说的最合理的建设性阐释,以此去判断疑难案件。”[1](227)在德沃金整体性法律观中,法律的合法性和政治道德之间的这种联系给予了法律特殊的尊敬和特定的有效性。
德沃金的整体性法律理论对面临社会和经济现代化挑战的中国法治建设具有重要的参考价值。法治是现代国家和社会发展的目标,如何实现法治或如何进行法制建设已成为我们的宏伟事业。“在谈论法治时,必须知道法律是什么,或者起码知道我们说的法律意味着什么。”[7](18)在实证法学者的眼中,法律就是国家制定的实在法。除立法机关创立的法律之外,法律不能有另外的源泉,所以通过其本身的“系谱”,经由一定的程序就一定能找到它;早期坚持这一原则的人甚至认为,即使法官也不能解释法律,更不能创制法律,像道德、正义一类的行为规则不能成为法律,否则便失去了法律的纯粹性。另一方面,法律必须被遵守,即使恶法也不例外。这种观点能够确保法律的确定性和同一性,但问题在于即使是法律最发达的国家,无论其法律是以法典为基础的体系还是以遵循先例为基础的体系,法律规定也不可能完美无缺。随着岁月的流逝,现有法律和社会精神之间的差距会越来越大,作为曾经是法律财富的确定性和同一性将反过来成为法律发展的阻力;相对而言,实用主义法学发现了法律实证主义的规则论在理论上存在的这些漏洞,认为断言法律是确定的、稳定的将只是一种幻想和神话。所以实用主义法学者坚持关注现实的需要,避免重复机械地适用法律,认为法律就是对法院的判决所做的预测。这种观点在看清法律所具有的保守性和机械性的同时,也牺牲了法律的确定性,法律处于不确定性的状态之中。如果说法律实证主义倡导的或呼唤的是一种理想的法治,那么法律实用主义则是对现实需要的回应。笔者认为,作为整体的法律是这两种法律观之间架起的一座桥梁。用整体性的观点来考察我们的法律,有助于我们克服上述两种法律观中的不足,理解法律是如何在确定性和不确定性之间妥协、如何在稳定中进步的。
首先,用整体性的观点来看待法律,则法律之治当然不等同于规则之治。规则之治是人们理想中的法治,不仅拒绝类推,也没有解释,所要求的只是依规则办事的法律推理。但实际情况是,依规则办事意义上的法治只是理想,它对常规的典型形态尚能发挥作用,但在疑难或复杂情形面前,如若强要依规则办事,就会使法律的发展走向墨守陈规和僵化的极端。经验已经证明,法律尤其是成文法不可能为我们设计好解决所有问题的方案。所以法律不仅要有金字塔型等级严明的规则体系,还应有原则、政策及其他各种准则,甚至是一些政治道德原则。原因在于:如果我们承认法律规则具有哈特所说的“空缺结构”,接受法律具有一定的不确定性这一性质,直面疑难案件中选择适用规则的困窘,那么德沃金的原则论是有一定的合理性的。在判断疑难案件或复杂情形所适用规则的依据时,法官往往要面对从两个或更多相互冲突的社会利益中进行权衡和选择的考验,譬如维护法律的确定性和实现正义何者优先?是遵从逻辑,还是追求效益?在其对不同的社会利益的相对价值进行评估过程中将糅合多种因素,而不是仅仅考虑现有的规则。可以说,这种评价在相当程度上取决于法官对有关正义与道德的通行标准的理解。依据这样原则得到的判决将具有社会道德基础,符合公平正义要求。作为法律规则的模式,若排除没有规则解决纠纷这种例外的情况,那么这样的规则是不完全的、不准确的,容易导致法官不断造法和专权擅断。更何况,我们生活在一个变幻不定的世界里,现行的法律体系即使适合今天的文明,也不可能满足明日文明的要求。社会是变动的,作为调整社会关系重要规范之一的法律规范便不可能经久不变。我们可能设想,只要拒绝改变规则,法律就会始终如一。但其实不变的只是文字而已,规范与现实的对应关系已经改变。[7](91)#p#分页标题#e#
找不到现成规则来决断案件的法官会发现自己彷徨地站在十字路口,究竟是什么原则能指导道路的选择呢?既然变动中法律的转型不是单凭立法力量就能够完成的,那么一定道德观在法律的解释中予以应用是摆脱这一难题的有效途径。上述说法并不意味法官可以凭一己好恶随便找到某一个道德理论。按照德沃金的思路,法官还有义务去验证、昭示这个道德理论及本于它所推导出的价值原则正也是法制一向所坚持的原则;正因此,这个道德原则不是取之于既有法律体系之外,而是内含于法制之内的“法律原则”。[2](47)如此一来,在这个“完善的、封闭的”法律武器库中可谓十八般兵器样样具备,只要法官慧眼独具,就可以运用诸多原则、规则、类推和想象来达到正义的目的。其次,用整体性的观点来看待法律,我们会发现它不仅是一个“封闭完美的体系”,法律作为一个阐释性的概念,它是开放的、变动的、多层次的复杂系统。从解释学的角度来看,作为解释者的法官和法律家在面对疑难案件时,法律文本的真实意义是和解释者一起处于不断的生成和流转过程之中的。这种状况表明法律体系有封闭的一面,同时亦有其开放性。我们可以用德国社会学教授卢曼的系统论理论证明法律体系的这种特性。卢曼认为,法律体系拥有自我指涉、自我塑造式的反思机制。在他看来,法固然呈现出封闭型等级结构,但却有启阖自如的灵妙之处,即具有以封闭结构为前提的开放性———用他自己的话来说,“在规范层次是封闭的,在认知层面是开放的”,也就是通过理性来正确把握外部环境的事实性变化及其影响,并把这些认识都转化为系统内部的因素并对变化了的规范关系进行相应的调整和变化。[8](49)笔者认为,建设性的阐释就是规范层次与认知层面的媒介。
以此为基础的作为整体的法律,可以“眼光往返流转”于规范与个案、理想与现实。德沃金在为人们展示一幅美好的法律图景的同时,并没有故步自封,而是通过法律体系内部的种种转化因素使这幅图景静止中有运动,永恒中又孕育着波动。不言而喻,法的主要目的和功能在于实现社会秩序的安定,而法的安定作用的实现有赖于法律的普遍性和确定性。所以,制定出来的法律,为确保其权威性,在一定的时期内,应当是稳定、持续适用的。但是,社会的发展却是千变万化的,法律的生长又是历时的过程,从无到有,从局部到整体,必须和必然有一个渐次发展的过程;现有法律规则无力处理的新纠纷没有耐心去等待新规则的长成,两者之间的紧张关系是始终存在的。作为整体的法律可以较有把握地应付这种情况,能够在事实问题与规范问题之间不断地进行反思,“当为与实存、价值与事实”的两项对立会化解到无限循环的回路之中,并表现为法律规范的根据就是把法律作为规范的根据这样的循环论证过程。结果,“封闭完美的体系”将被转化为似乎没有顶点和层次的流体。
这样的法律观实现了在法律的安定性和对法律的通权达变的要求之间的切换和转接,最终目的则在于调节社会多方面的利益,以增进共同生活的福祉。“法律必须稳定,却不能静止不变。”[7](4)这是一个我们总会面临的巨大的悖论。“无论是静止不变,还是变动不居,如果不加以调剂,都同样具有破坏力。法律如同人类,要活下去,必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向不同方向的趋势应当拧在一起,使其步调一致。这两种趋势的结合,必须依靠某种智慧。”[7](4)笔者相信,作为整体的法律观是这样一种智慧,这样一种力量,它通过原则的介入和阐释学方法的运用,理性地把握经济和社会情况的变化,并将这种认识转化为系统内部的因素,从而对变化了的规范关系进行相应的调整,在保持法律的确定性的同时促动法律的灵活性。基于这样的理解,笔者认为德沃金“作为整体的法律”与其说是一个和噩梦相对的高贵的“梦”,毋宁说是在规则与事实之间架起的一座理论桥梁,或者说是在理想主义与现实主义之间的一种妥协。
