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本文作者：黄竹胜 单位：广西师范大学法学院
形成法律理论并通过法律理论来描述、解释和批判法律实践、进而推动法律实践、指导法律实践，是法理学的基本工作方式和工作目标。但是，在何为法律理论、其存在形态为何、有什么内在的规定性等本体性的问题上，法学界并没有形成基本的共识，这在一定程度上妨害了法理学的学术交流和法学工作者创造、传播和应用法律理论的自觉性和有效性，同时也妨碍了法律理论对法治实践的功能发挥。因此，从法律理论的生成过程、存在方式以及作用机理对法律理论进行本体性的分析，以提高对法律理论的理性把握程度和应用法律理论的自觉性和有效性，就成为法理学未竟的、有学术价值的一项理论工作。
一、何为法律理论
虽然对法律理论这一概念人们耳熟能详，但是进一步追问法律理论的规定性、法律理论存在方式、法律理论的表现方式等深层次的问题时，人们马上就会陷入失语的尴尬状态。究其原因，与法学界对法律理论是什么这个问题没有形成基本的共识有关，也与法律理论表现方式的复杂性和形成的根据的多样化有关。就国内学者来说，比较习惯于应用法学理论这个概念来表达，其含义有时被作为法理学的同义词[3]，偶有学者应用法律理论这个概念[3]，并将其与法学理论作出区分，但是法律理论与法学理论的差别何在，语焉不详，深入论证的也不多见。国内学者对法学理论的理解[4]比较宽泛，其基本的含义：一是指称与法律实践活动相对应的、作为法律思维成果的系统化、一般化的法律陈述、法律说明和阐释模式，是法学工作者经过对法律现象的高度抽象后所形成的认识成果；二是从法学学科和法学知识的分类的意义上来称谓与法律实践活动所不同的抽象化了的法律知识系统。[1]从第一层意义上看，法学理论是作为一种法律思维和法律思考的结果所表达出来的，是意识层面上的东西。它与法律理论存在着基本含义在内核上的共同性，也即是对法律现象的一般性、系统性的概括和总结，两者的差异在于法学理论包括的范围大于法律理论，前者除了包括法律理论外，还涉及到法历史学理论、法社会学理论等并不是直接以法律规范为描述对象的理论形态，甚至还包括以哲学理论、政治理论、道德理论来概括法律现象所形成的法学理论[1]。从第二层含义上理解的法学理论实际上与法律理论是同义词，学者们对两者并不作严格的意义上的区分[3]，两者是同一回事。
就国外学者的观点和主张而论，对法律理论的理解则存在着不同于国内的认识和观点，特别是在德国的法学家中，法律理论的界限并不是清晰的。有的学者是从法学学科的意义上来分析法律理论这个概念的。考夫曼教授在辨析法哲学、法律理论、法律教义学三者的关系时，就认为法哲学是将法学中的基本问题以哲学的方式加以探究和回答的，它是哲学的有机组成部分，而非法学，它与法律教义学的区别在于对象的不同[5]，法哲学没有具体的实义客体，而是以法的整体为思维对象，而法律教义学[6]总是在体系范围内论证，它以未经检验即视为真实的条件为前提。[7]法律教义学以处理规范性视角下的法律规范为主要任务的法学，它的研究对象是现行有效的法律规范，以其司法适用实践为考察中心，来解释法律规范中的概念和规范的意义，同时为具体案件的解决提供理论、理由和原理的学问[8]，法哲学与法律教义学两者并不相同，无法相互取代对方[6]。对法哲学与法律理论的关系，考氏认为两者的区别很不明确，无法得出精确的区别，两者的不同之处仅仅在于动机，法律理论是从法哲学中解放出来的理论努力，他们试图从法律人哲学的方式来回答与法律有关的哲学问题，“因为至今尚未有一个可将它们区别开来的标准，充其量，人们只能确立它们各自的重心：法律理论的兴趣，主要在于形式和结构上，而狭义的法哲学更关注内容，所以不做区分。”[5]从以上的引述中，可以看出，在考氏的理论视野中，实际上是从法学知识和学科分类的角度来界定法律理论在法学中的地位，并将其与法律教义学、法哲学、法社会学等作为法学的学科，这种看法在德国的法学家的理论体系中似乎是比较普遍化的观点①。
有的学者对什么是法律理论，则有不同的论述。如德国学者霍恩教授认为[1]：“法律理论产生于这样的需求，即法律可以用一般形式从理论上来解释，而不必讨论正义问题这一法哲学的基本问题……法律理论或多或少的是剥夺了哲学基本问题的法哲学，只限于从中度抽象层面上对法律及其在国家和社会中的产生条件和作用方式，适用的方式和法学论辩的结构作一般性的论断，”法律理论由关于法律的一般性的陈述构成，法律理论的客体是对法律的一般理论性的描述[1]。很显然，霍式把法律理论作为法学认识的一种结果状态，区别于法哲学所探究的抽象的正义理论问题，它以法律的过程作为理论概括的对象，以形成服务于法律现象认识、法律工作者应用法律、适用法律的一般性、应用性理论为主要的理论工作目标。在他看来，法律理论与法学理论是存在差别的[1]。虽然作为学科意义上的法律理论不同于法哲学、法学理论，但是我们对作为法学范畴意义上的法律理论的界定还是可以从学科意义上的法律理论的演化和发展中获得有益的启示。首先，法律理论是学者们试图摆脱法学研究中过于抽象化、哲学化的法律问题的思考方式所作出的学术努力，是对法学研究对象自我限缩的结果，它将理论的目光和视野从无限的法律世界回归到比较具体的法律生活和实践领域；其次，这一路向也开辟一条通往法律实践、回归法律实际生活的理论路径，是学者提升法学理论影响法律实际的尝试，它试图建立法学与司法实践沟通的理论管道，有助于法理学形成对法律实践的影响力；第三，预示着法学家形塑法学理论从哲学、道德、政治等领域到司法过程的转向，从关心法学理论的体系性、抽象化程度向科学性、应用性的回归，它的理论目标、构造方法、获取理论论证资源和表达方式与法哲学都存在着明显的不同，这也是形成法律方法论与法学方法论差异的法认识论上的原由；第四，在理论的表达和表述上也实现了根本的变化。
根据以上的分析，我们可以对法律理论进行如下的界定：法律理论是法学理论的一种理论形态，是对法律应用过程进行一般性概括和描述所形成的系统性论述，它是围绕着实证法和法律应用过程而形成的具有直接的应用目的和实践指向的法学理论。首先，法律理论也是法学认识过程的结晶，脱离法学认识过程，就不可能形成法律理论，从这个意义上讲，法律理论也是法学理论的一种，是具有普遍性、概括性和抽象性的知识体系。但是，与其他的法学理论进行比较，法律理论是偏向于从规范性意义下的法律规范以及应用过程的主要环节和法律实务来形塑它的知识结构②，如法律结构理论、法律方法理论、法律解释理论等，都是直接从法律体系和司法过程提炼出来的。其次，法律理论以客观性和科学性为理论建构原则，排除价值判断、伦理思考和哲学思辩等形而上学的理论思维方式，与追求规律性的、应然性的法学理论在理论旨趣上存在较大的差别。第三，法律理论是直接或者间接以司法上的应用性为理论目标的理论，带有比较明显的实践指向性，以探求法律问题之答案为依归，这与偏向正当性、价值性论证的法哲学的理论或者偏重于法律经验的归纳和总结的法律社会学的理论是不同的。诚如学者所言“：哲学家、伦理学或政治学家的法学，也可以说是专业法学以外的法学，这些法学所关注的问题、运用的语言以及知识追求与法学内的法学有所不同，其采取外观的立场而又企图深入法律之内在的根本问题……故此，法学与法学外的法学之间常常处于格格不入的关系状态。”[9]该论述实际上道出了抽象法学理论与应用法学理论也即是本文所言之法律理论的差别。#p#分页标题#e#
二、法制实践结构转型与法律理论的法治意义
然而，在法理学的视阈中，法学理论与法律理论的概念区分有意义吗？这种区分是否可能？如何可能？在当代的中国法理学发展的境遇中，被抽象的法学理论折磨得很是疲软的学者和心灰意懒的读者，面对法理学所贡献出来的法学理论已多有指责，从小处来看，指责法学理论脱离实际，无法指导法律实践[10]成为一种普遍性的社会言说，从大处看，则指责法学理论无力提供评价、批判和指引中国法制、法律发展的作为判准和方向的中国法律理想图景[11]。中国当代法理学所处于的这种内外交困的情景，催生了许多有学术责任和使命感的法学理论工作者的学术焦虑[12]，同时也推动了摆脱困境的种种理论努力。如孙笑侠教授所倡导并践行的返回形而下的法理学研究[13]，陈金钊教授所追求的“上可着天、下可着地”法律方法论研究、谢晖教授所追求的民间法研究、葛洪义教授所追求的地方法制研究等法学理论研究路径和研究范式都走出了摆脱形而上学法理研究传统套路，其回归法制实践的理想和追求，其推动法理学的实践转向的学术努力都反映了中国法学理论界对抽象法学理论的不满和变革的姿态，他们的实践性转向的立场对整个中国法理学的发展方向的选择无疑是具有启示性、引导性、前瞻性和革命性的。在中国法理学目前的这种状态下，特别是在中国的法制实践结构从立法向司法的位移背景下，重申法学理论对法律实践的理论回应、凸显出应用性法学理论的研究也即法律理论路向的研究，显然是必要的，也是必须的。具体说来，应用性法学理论也即是法律理论研究的特殊意义在于：
第一，满足法制实践结构转型的理论需求。每个时代都有自己独特的法律现象和法律问题，因此对法学理论的需求也带有时代性。受时代的法律制度和法律实践推动的法学理论也会随着时代的变化而变化，法学理论的研究者不能摆脱现实条件对其在视域、问题意识和理论建构上的规定和影响。“困境推动着法理学的发展……法理学是处理法学、社会制度和政治制度的新的危机的工具”。[2]就当代中国法制发展的状况而言，自九十年代中期以后，我国法治实践的结构发生了从立法向司法的位移，这种结构上的变化不仅仅表现为法律制度建设重心的变化，同时也引起了社会对法学理论的新的渴求和期待。诚如德国学者魏德士所言“人们对法哲学和法理学的深入和全面的思考总是紧跟社会灾难、制度危机和政治变革。”[2]。
因此，法学理论能否适应这个法治实践结构的转向、提出有解释力的理论命题和为法治建设提供确实的理论指导，便成为法理学能否再生和发展的关键因素。而法学理论无论是创新还是继续沿革已经存在的理论资源，需要通过法学方法论的重新选择来为司法时现、创造和提炼有效的法律理论提供方法论的支持。这意味着盛行于立法时代的法学理论，需要按照司法时代的理论需求重新考量原有的法学理论的价值，选择和确定契合时代的法学理论，这样一个吐故纳新的理论结构转换过程是法学理论发展和创新的必要代价和基础。因此，司法时代的到来，既是一个法学理论发展的新的时期，也将是社会重新选择引领法制实践的理论、以及原有法学理论的重新定位和功能整合的过程。在立法时代，法学理论的重点一方面是清除极左的政治话语、拨乱反正，从政治上为法治的正当性进行理论论证，因此法学理论主要探究的是法律的本质、法的本体论、民主与法制、人治与法治的关系、法律与政策的关系等这类现在被称为大司法学、政治法学之类的问题。另一方面，由于立法增多、法律职业共同体基本形成，对具体的法律制度和技术问题的关注成为法学理论的另一个增长点，法条主义和概念法学遂得以盛行。整体说来，在整个立法时代完成了在政治上为法理学的正名的工作，使法学理论获得了独立发展空间。但是，这个阶段的法学理论无论在内容上、体系上还是研究方法论上都存在许多的不足和缺陷，因此面对法治重心从立法时代向司法时代的转移，以论证立法的正当性为核心的法律理论逐步暴露出理论的社会不适应性。
立法时代的法学理论功能缺陷主要表现在：第一，“论证”功能有余而指导功能不足。作为对法治现象进行理论概括和学理升华的法理学，对法治实践发挥指导性功能是其学科自主性的表现，也是其基本的价值之所在。但是，从法理学所提供的理论和知识来看，似乎对法治实践的指导作用并没有充分地发挥出来。例如，在九十年代初期，我国的法治已经凸显出司法、执法的大量问题，但是就司法、执法过程所存在的随意性和非合理性，我们的理论并没有作出多少严格意义的理论反思和建树，司法、执法理论在法理学的理论框架内即使不是空白也可以说是薄弱的，它不能提供司法、执法所需求的方法。第二，对法治实践的理论解释力不足。法学理论的学科完整性表现在对所研究对象具有的理论解释力上。所谓的理论解释力是指理论对所研究的对象的产生、变化、发展的过程能够做出系统化的说明和符合逻辑的归纳和论证。一种具有解释力的法理学，必须是为从事该门学科研究的行政法学工作者所共同接受，对所应用的范式获得学者的认同，研究者根据该范式提供的基本理论、基本观点和基本方法以及基本框架来解决研究中的难题，解释实践中的现象。然而，我们目前不仅没有真正形成大家所共同接受的法学范式，法学理论工作者所借以解释法律现象的基本理论和框架也存在不同程度的差别，对法的实际运作过程，现在的基本“范式”也关注得非常的不够，面对半数以上的行政法规得不到有效执行，我们的理论又有什么能力开出有效的“药方”呢？虽然我们不缺乏对策性的理论研究成果，但是转化为实践行动的研究成果确实不多，这其中有体制上的困难，但是与所提出的对策的有效性不足、可操作性差、理论论证不充分不能说没有关联。具有理论建构能力的法学理论不仅应该具有评价、分析法治现象的理论功力，而且应该具有前瞻性的导向作用，指导法治的发展方向。要具备这样的品质，法学理论首先必须具备创新的机制和开放的理论视野，对法律过程和法治中的新现象和新问题能够及时地进行理论上的升华，提出预见性和指导性的新观点和新思想，保持与时代同步的理论创新意识和理论能力，使理论具有开拓和发展的结构。其次，法学理论必须具有批判精神和批判能力，也即能够运用具有说服力的理论和观点来剖析现实、找出症结、开出解决办法。#p#分页标题#e#
第二，克服政法法学、文本注释法学和社科法学等类型的法学理论的局限性的需要。改革开放三十多年来，中国的法学理论发展呈现出多元化的发展格局。按照苏力教授的分析和概括，转型时期的中国法学包括法学理论从研究方式、问题意识和思想理论资源上，可以区分为政法法学、诠释法学和社科法学三种法学流派[14]，三种流派所形塑的法学理论各有不同，所发挥的理论功能也各不一样。政法法学虽然推翻了法学的政治话语的支配，从政治上为法学的存在和发展构造了正当性，但是并没有确定法学理论构造的法律平台，不得不与其他的学科分享共同的理论话题，法学理论也就失去了自身的独立性和主体性。而注释法学虽然将理论的视野集中于法律的文本世界，专注于法律的专业化知识的生产，但是这类法学停留在对法条的解释和注释上，没有形成普遍化的理论内核，而只能停留在部门法的低度抽象的法学理论构造上。特别是由于自身的理论创造力有限，移植外域的部门法理论成为主要的理论制造方式，其与中国本土的契合性和理论解释力都存在着问题。社科法学主要是借助社会科学和人文科学的理论资源和方法来发展法学理论，这些理论虽然扩大了法学理论思考问题的视野，形成了多法律的多角度的认识，但是它不可能形成从法律制度切入的一般的社会里或理论命题[14]，它与法律实践的距离也是越拉越远，理论的效用性也越来越差。三种理论路向的法学或者法学理论存在着明显的特点，就是离开法律和法律生活这个中心而借助法律以外的元素来创造法学理论，所以导致了法学理论的专业性降低，与司法过程的理论需求不相吻合，与法律职业工作者的理论期待差距越来越大。
第三，实践哲学以及思维方式的启迪。实践哲学是任何把实践作为基本范畴并从实践出发所建构的哲学，它有两个基本的特征：一是关于意义的整体论；二是关注具体实践和这些实践所处环境的重要性的强调[15]。实践哲学虽然没有承诺特别的理论方法论，也没有形成比较确定的理论范式，但是它对于解释这个世界以及解释人们的知识形式和思想方式具有重要的意义，对于推进哲学思维方式的转换、形成对社会生活的新的理解却很有价值。实践哲学对于法学研究和理论建设过程的哲学启迪至少有如下三个方面：首先是形成一种开放的法律思维方式，破除对立化的法律思考，形成以追求实践智慧、培养法律实践理性能力为目的的理论追求；其次，立足法律的生活世界，而不是从抽象的或者虚假的原则出发来构建理论命题。回归法律的现实生活世界，走向人们的日常法律生活，从司法过程的实际状况来建设法学理论。第三，法律理论的建设以实践为归宿，以满足实践的要求来检测。只有这样，所建构起来的法律理论才能获得实践过程的接受，理论也由此发挥出它应有的功能。
三、法律理论的构造
以实践哲学为导向的法律理论，要克服抽象法学理论对实践诉求的疲软状态，形成自己的理论说服力和解释力，提高自己的理论应用性能，就要对自己的理论品质和性格进行全面的改造，使之获得与抽象法学理论不同的理论结构和方法能力。具体来说，法律理论的理论特殊性可以从几个方面进行解析：
1.法律理论建构的基础：实在法及其过程
法学理论建够的基础不同往往会形成不同偏向的法学理论，以价值追求为目标的法学理论以理想的法律图景为目标，以法律体系为基础的法学理论则以形成静态的法律逻辑关系规则为旨趣。这些不同倾向的法学理论实际都承担着自己的理论职能，满足不同的社会需要，因此，就理论形态的价值而言是无所谓优劣之别的。而就法律理论而言，它所选择的是实践法学的理论建设之路，它的理论对象世界是实在法的世界、法律过程的世界和日常法律生活世界，这三个世界成为法律理论形塑的基础，也成为法律理论的基本应用领域。在这三个对象世界中，实在法世界是依附在以司法为中心的司法过程中的，日常法律生活世界也以法律过程世界为依托，因此司法过程世界实际上成为法律理论的根据地，以此为基础所建设起来的法律理论才能回应当代的中国法学、从政策定向的法学经由立法定向的法学走向了司法定向的法学所形成的理论需求。[16]
2.法律理论建构的理论对象
既然以法律实践场域为理论的对象，也就决定了法律理论的目标只能定位在比较实在和可能的范围内，而不能祈求太高的目标。首先是法律理论需要与一般的法哲学理论如法律价值理论、法律正义理论保持距离，法律理论不是规范性的理论，不对法律问题进行规范性的判断和前景性的描述；其次，它也需要与作为经验科学的法社会学保持距离。虽然法社会学也会对经验事实进行理论加工并形成一般性的陈述，但这与主要以法律过程为中心进行理论概括和描述的法律理论至少在侧重点上是存在差别的。第三，法律理论的理论建构目标“：只限于在中度抽象层面上对法律以及在国家和社会中的产生条件和作用方式、适用方式和法学辩论结构做一般性的论断”[1]，这从一定程度上规定了法律理论的论域范围保持在法律产生到法律适用之间，并凸显出法律应用理论、法律方法理论、法律体系理论、司法理论等在法律理论的中心地位。
3.法律理论的构造方式
构造方式是法律理论形成的必要条件之一，两者是手段与目的的关系。作为手段的构造方式包括法学方法和理论形式结构两个方面。由于法律理论的对象的规定性，决定了价值分析方法、社会实证分析方法、历史分析方法、文化学的方法论等都不能在一般的法律理论建构中发挥太多的作用。其次，由于用以构造法律理论的材料和资源主要是来自于法律实践的法律规范世界、法律事实世界和司法的过程，所以，其主要的理论构造方式，就是通过对规范和事实的法律解释和逻辑分析来形成规律性的陈述的，法律解释方法就成为主要的法学方法论，成为构造法律理论的基本手段。
