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本文作者：袁立 单位：东南大学法学院
一、引言
英文中的治理(governance)源于拉丁文和古希腊语，原意是控制、引导和操纵。1989年世界银行首次使用了“治理危机(crisisingovernance)”一词，此后在西方学术界，“治理”广泛地应用于经济学、政治学、管理学等领域。“公共治理”是现代公共行政方兴未艾的一种模式。关于公共行政的演进，奥斯本(Osborne)提出了三个公共行政的主导模式:第一个模式历史悠久，存在于19世纪后期一直到20世纪70年代末80年代初;第二个模式是新公共管理时期，从20世纪80年代直到21世纪初期;紧随其后的就是正在出现和形成的第三个模式，即公共治理。①可清晰地看出三种模式包括公民—国家关系和理论基础等九个方面的明显转变。诸如关于公民与国家的关系，从服从到权利以及从权利到赋权的转变。从关键属性看，存在注重公平到专业主义，再到回应性的演变。从交互作用的模式来考虑，则存在从强制到授权，又从授权到合作的层进过程。
新公共管理最主要的思想是将公共行政经济化和市场化，包括管理主义、分权、决策的分层化、绩效指标、产出指标、结果导向的管理等，然而对这种新范式还存在诸多的怀疑。②但不可否认，我们正在逐渐远离传统的公共行政模式，公共部门与私人部门的界限正在模糊。③新的观点不断出现，不同利益主体不断形成，公民社会与私人部门的主张变得举足轻重，与此相适应，公共管理出现了政策网络、远程治理、间接治理、协商自治。④尽管世界各个公共管理的改变程度各异，但都以不同的形式表现出来，从统治到治理，从官僚体制到自治、从注重集权到注重权力分散、从政府集中单独决策到协商对话以及公众参与决策、从政府包办公共产品与服务到政府与社会甚至私人契约化合作等。“公共治理”表达这样一种机理:它是在公民社会发展到一定程度后，各种利益相关者(政府、公共机构、私人机构等)利用网络信息优势共同参与管理的过程，其核心是平等的协商和对话，并达成“契约”，约束各方参与者的行为，从而实现各方利益最大化。从世界各国公共行政改革可以看出，改革的方式主要有私有化、分权、缩减机构、公共服务改革、财政和预算改革、解除管制、公共企业改革以及电子政府等。⑤中国正处于社会大转型时期，各种利益主体不断出现，政府在不断探索政治体制改革的方式，所以清楚世界各国公共行政改革中尤其是公共治理中出现的问题和挑战，趋利避害显得意义重大。
二、公共治理的限度:理论与实践的困境反思
公共治理不是万能的，也会出现治理“失灵”。那么，在分权、私有化等改革中，政府是否有足够的能力来应对这些新现象?政府能轻松应对各种各样的挑战么?公共行政改革的范围到底有多大?公共治理有没有限度?政府是否已有相应的行政工具、人力资源以及相关配套设施?随着公共治理的深入，各种挑战不断出现，主要表现为如下几个方面:
困境一:政府“空心化”，公共行政“能力赤字”。随着历史车轮的不断向前，各种利益代表逐渐出现，远程治理、间接治理、网络治理等新观点随之产生。此时，中央政府的位置在哪?核心行政的位置在哪?在各种治理观点中，中央政府的角色正在逐渐变化，从强制的命令和控制机制转变为更多参与、合作的管理模式。与此同时，作为政府合作伙伴的组织、公民社会、公民个人的声音就变得异常重要，而不同的利益主体都有不同的需求，并且越来越复杂。在这种情形下，对政府能力的要求不但没有下降，反而前所未有地提高。然而，私有化、合同外包、解除管制、分权等正在被广泛运用于各国公共部门改革中，这些无一例外都将导致一个结果，即中央政府在职能和权力上都逐渐被削弱。一些学者指出，新公共管理的结果，以及私人部门大量的服务外包和中央向地方政府大规模分权，导致了一个所谓的“空心化”政府的产生。⑥政府“空心化”主要表现为三个维度:向上的维度是超国家的组织，如EU、UN、OECD、WTO等;向外的维度是通过私有化或市场化实现;向下的维度是通过创造机构、半国家机构、分权与授权实现。正由于政府的“空心化”，公共部门的能力在改革中没有得到增强，并且随着政府角色定位的转换，各种复杂的问题层出不穷，如资源缺乏、向心力减弱、超负荷工作等，公共部门应对改革的能力变得越来越弱。而与此相对应的是，基于改革的不断深入，民众对政府的期望值越来越大。这种“减”与“增”的差距，就产生了问题，即公共部门的“能力赤字”。目前世界管理改革程度与政府能力程度主要有四种类型:(1)低改革低能力;(2)低改革高能力;(3)高改革低能力;(3)高改革高能力。诸多国家处于第一种和第三种状态，要么是没有进行改革，政府能力低下，要么是进行了一系列改革，但政府能力随着改革的深入日渐变弱。第一种改革程度低，政府能力也低，这样的政府基本上处于封闭状态，不利于公共利益和公民权利的保护。第二种类型低改革高能力，也不是理想的状态，这样的政府基本上处于专制状态，中央政府具有极大的权力，而不启动或启动较少的管理改革。第四种类型下的政府是一种较为理想的状态，随着改革不断深入，政府的核心能力也不断加强。第三种状态下的政府是目前很多发展中国家的典型，盲目借鉴发达国家的经验，但最后导致政府能力越来越弱，政府“空心化”愈演愈烈。
困境二:问责过程的复杂化。在传统的行政模式下，政府与公民之间提供服务的方式多是简单的线性关系，政府是提供服务的主导机构。对于公民而言，政府的角色是易于辨认和可信任的。但在公共治理模式下，公民与政府之间不再是简单和直接的关系，而是变得多元化和复杂化。也正由于政府承担任务的复杂性和多样性，政府在整个行政过程中的角色变得含混不清，使得公民对政府职能的了解越来越困难。也许在整个行政的过程中，政府变得越来越透明，但政府比以前任何时候都更复杂化了，责任链的复杂化使得一系列新问题产生。尽管目前大部分政府试图建立有效的绩效管理系统，扩张私营实体外包活动的范围，与非营利性组织合作，但这种努力却削弱了主人翁的意识、削弱了政府的政治控制力。一旦服务中出现问题，可能导致“无人负责”的局面。⑦因此，问责过程的复杂性不仅对公共行政的方式提出了挑战，也对非政府组织提出了挑战。目前，诸多非政府组织是由国家提供财政支持的，但这些组织绩效指标缺失、管理不透明、问责制不明确。#p#分页标题#e#
困境三:成本—收益计算模糊化。世界各国都在对公共行政进行大刀阔斧的改革，那么改革到底带来了多大的效益?改革的成本又有多大?各媒体报道的大都是改革所带来的成就，很少讨论成本问题。有人认为，改革是一个无成本的过程，但事实上改革需要承担巨大的成本。许多政府在改革中存在诸多问题，改革成本过高。另外，治理范式的出现给诸多利益相关者更多的机会参与、融入、决策和获得信息。但同时，更多的参与者就意味着更多的责任主体、消耗更多的时间，更多的矛盾和冲突需要解决，这些都需要大量的成本。成本与收益计算的模糊化除了参与主体的多元化、利益的复杂化与多样化而难于计算外，另一个重要原因就是在合同外包、市场化、协商合作对话的情况下，公共利益和公共精神逐渐缺失以及难于界定。这样，成本与收益的计算更是难上加难。
困境四:公众对政府的信任度降低。公民不信任政府表现为公民不再配合政府开展工作，比如公民不依法纳税、逃避服兵役、违法乱纪、公务员队伍无法吸收优秀人才等。⑩根据前文的公共行政“能力赤字”，政府能力不断变弱，而公民对政府的期望越来越大，导致公民对政府的信任度持续下降。公民对政府的信任度即公民对政府是否能够回应公民的期待进行评价，而这种期待是公民对政府意图或能力无法回应公民的期待，或者是政府的绩效从意图上或能力上没能达到期待的水准。用基本的等式表示为:(公民对政府的)信任=(政府)绩效/(公民)期待。从中可以看出，“高信任度”是政府的绩效优或者是公民对政府的期待低;“低信任度”是政府的绩效差或者是公民对政府的期待太高。公共治理所产生的低信任度困境，可能是基于公民对政府的绩效评价太低，也可能基于公民对政府的期望值太高，或者是二者的结合。当然，各国基于改革的程度和方式不同，公众对政府信任度降低的原因也是多样的。要提高公民对政府的信任度，可以提高公民对政府的绩效评价，或者降低公民对政府的期待。牛顿(Newton)和诺里斯(Norris)认为，作为影响公民对政府信任的要素，比较社会心理学因素、社会文化性因素应更加重视制度的绩效因素。如果制度职能从公众那里得到低评价时，政治家应采用的处方是:降低公众对绩效的期待(政治家只作出少量的许诺)，或是改善制度的有效性(政治家能提供更多的东西)，两者取其一。
三、作为法学范畴:公共治理的公法学构建
公共治理不仅是一个政治学术语，也属于法学范畴。不仅表现为公共治理的权力主体的权力需要合法化，而且公共治理的过程和结果都应该在法律设定的框架内运行。而公共治理的本质就是提升公共利益，保障公民的权利、自由，维护人的尊严，这是公共行政改革的出发点和落脚点。
(一)公共治理以依法治理为前提
公共治理首先必须合法，任何治理主体、治理过程和治理结果都必须在法定的框架内进行，这是前提和基础。正如亚里士多德所言，“在我们今日，谁都得承认法律是最优良的统治者”。瑏?瑢依法治理是建设社会主义法治国家的基本要求，治理离开法律必将如同列车离开轨道。而依法治理的核心则是依法行政，控制行政的自由裁量权，行政法的核心在于通过法治实现对行政裁量问题的有效治理。在公共治理中，尽管权力主体出现多元化，但行政权力依然是重要的一极，“我们所要做的并不是去反对那些必要的裁量权，而是要限定那些过度或太宽的裁量权，剔除那些不必要的裁量权，以防止裁量权的恣意和滥用”。瑏瑣?对行政裁量的治理，能把公共治理中的主体———“政府”限定在法律预设的范围之内。而公共治理中的其他主体，在治理过程中也成为了权力的一元，因而必须为它们制定规则，使它们在规则的范围内行使权力。权力作为一种资源，一旦离开了法律的调控，依法治国必然不得要领，所谓的法治也将成为空壳。公共治理主体拥有的权力必须成为合法权力，韦伯将合法性权力分为三种:以合理的方式存在的合法性权力;以传统为根据的合法性权力;以领袖魅力为基础的合法性权力。瑏瑤?权力合法性可分为形式合法性和实质合法性。形式合法性是指权力的存在和行使获得了法的根据。这是权利合法性的初级状态，也是权利合法性的起码要求和标志。实质合法性是指权力资源得到了社会的普遍认同，有正当性。这是权力合法性较为深层的含义。公共治理主体的权力合法性最起码的要求是形式合法性，即得到了相关法律法规的授权，这是公共治理初级阶段的要求。随着公共治理的完善，必然需要走向权力的实质合法化。
(二)公共治理是一个信息公开、开放透明的过程
公共治理不是一个封闭的系统，而是一个信息公开、开放透明的过程。治理主体尤其是政府的信息公开是核心。公共治理强调治理主体尤其是政府高效的为民众提供服务，因为公民是“政府的所有者”，他们有权利提出质疑，要求治理者提供有关改进治理和服务的信息，拥有知情权。瑏瑥?在行政法中，《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等规定了行政立法过程的公开;《行政许可法》中设定了行政许可事项的公开和行政处罚公开原则等。地方政府除西藏、甘肃、广西、江西、内蒙古外，其余各省都有政府信息公开的规定。瑏瑦?对于信息公开的义务主体，我国现行立法仅局限在政府。而笔者认为，在治理理念下，除了国家机关和行使公共权力的其他组织外，也包括政府控股的企业、公立学校、国家医疗机构和国家财政支持的其他机构，瑏瑧?还包括一般的企业或私法团体，都应该成为义务主体。瑏瑨?采用较为广泛的信息公开义务主体模式，是因为在公共治理中，各方主体都是权力的一元，而“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们行使权力一直到遇到有界限的地方才休止”。瑏瑩?因此，必须把公共治理中的所有权力主体纳入信息公开的义务主体范畴。
(三)公共治理是公民参与、协商合作的持续互动
公共治理的“参与”不仅指治理主体的参与，也指治理过程中其他公民的广泛参与。从行政法上看，参与原则是行政程序法的基本原则之一，也是行政许可设定的基本原则之一，其内容主要包括参与听证权、陈述申辩和复议申请权等。当然，“环境、组织、信息技术和民众价值观的复杂性迫切需要行政管理者通过民众的互动、对话和信息分享，促成新的理解和思维方式，促成与民众的广泛合作”。瑐瑠?有学者认为，公共治理就其构成而言，由开放的公共管理元素与广泛的公民参与元素整合而成:“公共治理=开放的公共管理+广泛的公众参与”。瑐瑡?这从一个侧面道出了公共治理中公民参与的重要性。公民的广泛参与，也是区分传统的命令、控制，服从与被服从的管理方式，可以说公民广泛、有效的参与是公共治理的核心。随着公共治理实践的不断深入，1960年阿诺德•考夫曼首次提出“参与式民主”概念，这一概念被广泛运用于微观治理单位，如学校、社区、工厂、政策制定等领域。1984年，美国学者巴伯出版了《强民主:新时代的参与政治》一书，将自由主义民主称为“弱民主(weakdemocracy)”，而“强民主(strongde-mocracy)”强调扩大公民的直接参与，以“社群”、“共识”等理念为中心将市场社会中游离的个人重新连接在一起。瑐瑢?20世纪后期，参与民主的一个重大发展是“协商民主(deliberativedemocracy)”。作为公共治理的几个核心概念，如参与、协商等，我国法学界有着比较积极的回应。瑐?瑣参与理论在各国法律中获得了普遍的认同，1998年日本政府通过了《非营利性组织法》，是成千上万的非营利性组织获得合法地位的第一部法律。在美国福利、健康、住房等问题中，联邦政府已成为“非等级、非权力主导”，譬如在1996年《个人责任和工作机会调整法案》中，社会福利计划的管理权力已移交给地方以及政府。公共治理模式下的民主社会最重要的目标是要在公共领域内建立公民参与机制，公民置身其中可以自由广泛地交流彼此的价值和目标，从个体的角度来定义社会公益。#p#分页标题#e#
(四)公共治理是追求平等、正义、权利、人的尊严的过程
公共治理的价值不仅在于经济效率与理性，更在于对公民权利、平等、正义的实现，对人的尊严的维护。从权利内容看，公共治理维护经济效率与理性体现了发展权，公民的广泛参与扩大了参与权，公共治理的开放性保障了公民的知情权等。从权利保障看，公共治理的兴起引起了研究范式的转变，即从传统的基本权利的国家给付义务到国家保护义务、非国家行为体义务研究。郑贤君教授认为:非国家行为体参与社会权保护主要囿于社会权保护过程中国家中心责任的不足、乏力与副作用，其主要表现为:(1)政府财政上的负担;(2)非即刻实现性延缓了需救助群体的迫切需求;(3)官僚化操作冲击民主;(4)积极国家观的副作用;(5)依赖国家救济的利益集团产生道德公害。瑐瑤?郭道晖教授认为:“在现代法治社会中，企业、社会团体或非政府组织在承担人权保护的义务或公共责任方面，也扮演着越来越重要的角色。”瑐瑥?在公共治理过程中，随着权力主体的多元化，公众的广泛参与、协商民主、信息的极大公开，权利义务主体的多中心化，一方面能很好地保障参与主体的权利，另一方面对治理对象的权利也将是有效的保护。
四、公法学策略:公共治理困境的应对
针对公共治理的局限，政治学学者提出了诸多的改进措施，其中，最重要的就是“善治”理论，善治直译就是“良好的治理”，是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。善治应当有合法性、法治、透明性、责任性、回应性、有效性、参与等基本要素。瑐?瑦但善治理论并没有真正解决问题，善治依然存在着上述困境中的绝大部分困境。所以，笔者试着从法学的视角寻求公共治理困境的解决之道。
(一)彰显公共利益，树立有限政府理念，增强政府核心能力
公共治理的一个重要功能就是维护公共利益，尤其要求政府要起到应对公民社会组织治理失败的“元治理”作用。政府是公共利益当然的、最主要和最终的维护者，它必须在所有手段失灵之后充当“救命稻草”。瑐瑧?行政机关在表达、判断、维护、促进公共利益方面的作用，是任何其他机构不能比拟和无法取代的。政府要有效地充当公共利益的保护神，必须充分灵活地运用以市场为核心的治理工具和机制(如民营化、契约承包特许经营等);财政性工具与诱因机制(如税收、补贴等);管制性工具与权威机制(法律法规);政府直接生产或者提供公共产品与非市场机制(如社会保障、义务教育、国有企业、公共工程等)。因此，应当以政府责任为起点，以公法(特别是行政法)规定政府对公共利益的职责为中心，以监督政府履行公益保护职责为保障，建立完整的公共利益现代公法保护机制。只有有限政府才能是有效政府，无限政府必然是无能政府。所有人都是理性人，不管是公民个人、组织还是政府。政府的精英也是有理性的，政府官僚过于庞大，对不确定因素的应对能力必然不够迅速、有效。并且，政府的精力也是有限的，不可能收集到所有的信息。政府应集中有限的精力，做好有限的事情。《行政许可法》贯彻了有限政府的理念，强调凡是老百姓能够自主决定解决的，或者通过市场竞争机制调节的，以及能够通过行业组织和中介机构加以约束和规范的，行政机关采取事后监督等方式能够解决的事项，均不得设定许可。随着公共治理的深入，出现政府“空心化”、“能力赤字”，要解决此问题，必须通过宪法和法律来限制政府、约束官员，但是政府维护公益的定位不能改变与松懈，这是最起码的思路，而选任制度、限任制度、责任制度、舆论自由和社会监督制度，就成为这一思路下必不可少的制度安排。好政府和好官员所提供的良政善治必须以“宪政”制度保障为前提，而“有限政府”则是宪政制度的核心理念。
(二)厘清责任链，建立责任政府，加强非政府组织的责任承担能力
公共治理中之所以存在问责过程的复杂性，首要原因就是政府的责任不明确，或者说政府在治理过程中推卸责任。所以，最重要的举措就是建立责任政府。所谓责任政府，指正确、有效、合理地行使国家行政权的国家行政机关。它意味着国家行政机关是公民权利的忠实代表者和有效维护者，意味着国家行政机关切实履行职能，意味着国家行政机关及其工作人员在违法失职或不当行政时必须承担道义上、政治上或法律上的责任。而建立责任政府必然离不开宪法保障，通过宪法为国家权力设定根本的规则———提供合法性来源，规定行使的依据、标准和程序，明确其界限和责任。宪法通过对责任主体、责任对象和责任内容等方面作出规定，从制度上构建责任政府。政府必须对自己的行为承担责任。在公共治理中，政府作为维护公益的重要角色，是治理多元权力中最重要的一元。所以，政府应在宪法和行政法等法律的框架内行为并承担相关责任。在公共治理中，责任追究困难的另一个重要原因是非政府组织的组织绩效指标缺失、管理不透明、问责制不明确，非政府组织承担责任能力不强。很多学者认为，非政府组织加剧了负责任的匮乏，致使行政裁量问题成堆。与行政机关不同，非政府组织通常不被指望服务公益。另外，非政府组织还相对较少受立法、行政和司法的监督。毋庸置疑，非政府组织的参与的确会引起对责任问题的关注，甚至会威胁到公法价值，如公开、公正、参与、一贯性、合理性和不偏私。所以，应当加强行政法对非政府组织的约束，并纳入立法和司法监督范围。另外，需要完善和加强法律法规以外的责任机制，如非政府组织的内部程序规则、非正式规范的遵守、第三方监督等。公共治理中问责过程复杂化最终应归咎于责任链的复杂化和责任划分不明确。因此，将责任链简单化，明确政府与非政府组织的责任范围将有利于解决问责的复杂性问题。理解非政府组织在治理中的作用，将有助于了解其可能带来的危险，行政法可以用传统的与非传统的责任机制予以回应。将治理视为一项共同的事业，将允许我们根据决策者的公私性质分开产生的责任机制。也就是说，在公共治理中，要建立责任分立制度，利用立法明确责任界限，加强司法对问责制的救济，政府与非政府组织分别承担责任链中的某些节点，建立多位一体的简单明了的直线型责任追究机制。#p#分页标题#e#
(三)引入成本—收益核算机制，提高公共治理的效率
目前公共治理的一个主要困境是成本与收益计算的缺位或难以核算。上文论述了公共治理主体、治理过程和治理结果都必须在法律预设的框架内运行。从法学的视角看，引入成本—收益核算机制，尽量减少公共治理的成本，增加治理的收益，一个重要的途径就是进行立法成本的核算。在美国，“尼克松总统在1971年实行生活质量评价计划，并把评论的意见和法规草案送管理和预算局审查。以后历届总统逐渐加强对行政机关制定法规的控制”。“行政机关制定法规必须能够得到最大的经济效益，如果有花费较少的方案可供选择，行政机关没有选择就得说明理由”。瑐瑩?在制定涉及到公共治理相关的法律法规时，必须对其可能带来的收益和花费的成本进行核算，当然成本不仅包括生产成本，还包括机会成本、边际成本、交易成本等。瑑瑠?在公共治理中，存在消耗的时间成本、矛盾和冲突解决成本、公共利益和公共精神逐渐缺失成本等。其解决途径与其他策略是密切相关的，政府维护公共利益责任的彰显、多位一体责任链的建立、公民对政府信任度的增强，都将极大减少公共治理的成本。而公共治理中成本与收益是可以具体量化的。总之，利用立法选择公共治理最少的成本和最大收益方案，再在公共治理之前和过程中引入经济学成本与收益量化机制，将有助于解决成本—收益核算困难的困境，提高公共治理的效率。
(四)减少宪法规定的社会权种类，加强国家对民生的保障力度
公民对政府的信任度与政府的绩效和公民对政府的期待有关。从法学角度看，要提高公民对政府的信任度，必须减少宪法社会权的规定，加强国家对民生的保障力度。张千帆教授认为，宪法不是政治纲领，应尽量避免规定不能实现的基本权利，在“社会主义初级阶段”中，许多积极权利是难以实现的，因而不如不在宪法中加以规定。瑑瑡?社会权属于典型的积极权利，需要国家积极行为予以实现。而社会权的实现又需以雄厚的国家财力为支撑，如果宪法规定太多的社会权，而国家又不能充分实现，那么宪法规定的社会权将成为谎言，这样公民对政府的信任度就会不断降低，所以应减少宪法社会权的规定，也就是政治学家所说的减少政治家的许诺。当然，宪法不规定社会权，并不是国家就能推卸保障民生的责任，国家完全可制定一些具体的法律，如《失业保障法》来保障就业权、《医疗保险法》来保障健康权、《社会救助法》来保障适当的生活水准等等。国家应重点保护民生，如发展教育，扩大就业，改革收入分配制度、增加城乡居民收入，建立城乡居民社会保障体系、建立医疗卫生制度、提高全民健康水平，完善社会管理，维护安定团结等。在减少宪法空头承诺的基础上，国家应尽可能的根据国情国力制定可以充分实现的法律，提供更多的东西，增加制度的有效性，也就是增加政府绩效和减少公民对政府的期待相结合，提高公民对政府的信任度。
