作者：于雪婷 单位：吉林财经大学法学院
一、和谐社会主题之下我国刑罚目的之定位
我国刑事法典中并没有关于刑罚目的的直接表述，通说认为，刑罚目的是指“人民法院代表国家对犯罪分子适用刑罚所要达到的目标或效果”。［2］学界一直存在着对该问题的热烈探讨。放眼今后，“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动;公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现……社会秩序良好……社会保持安定团结……”［3］民主法治、公平正义、安定有序、社会秩序良好乃是构建和谐社会进程中有关法治建设的基本要求，当然也是刑事法治建设的基本要求，刑罚的实施也应以此为根本目的。具体应体现为:
(一)刑罚的设置与实施应使国民感受到公平与正义人类社会对公平的追求可以追溯到原始社会时期，那时的“以牙还牙、以眼还眼”的淳朴观念是报应主义刑罚观的雏形。但现代社会，做到“以牙还牙、以眼还眼”并不现实，我们能够做到的是通过设置相应的刑罚，使得刑罚给犯罪人带来的痛苦与其所实施的犯罪行为给社会其他人带来的痛苦程度大致相当。如果对犯罪行为不予惩罚或者惩罚的程度不能够平复犯罪对社会民众善良情感的伤害，那么，整个社会的正义感、公平感必然荡然无存。因此，设置刑罚的目的理应包含对犯罪分子的惩罚，这是实施刑罚的第一层次目的。［4］如果将刑罚的惩罚性目的全部剔除，而仅剩教育、改造甚至治疗的目的，那么人们一定会产生这样的疑问:罪犯实施犯罪后没有受到任何身体上的痛苦，其所获得唯一后果却是免费受教育的权利时，刑罚存在的意义何在?［5］当然，给犯罪人造成身体上痛苦的刑罚方式为古代人治社会所特有，在倡导保障刑事犯罪人人权的今天，早已没有“身体上的痛苦”这种刑罚方式的存在余地。同时，刑罚目的应该是多层次的，惩罚性目的应作为其中一方面。罪责刑相适应原则要求惩罚的程度应与犯罪人所实施的犯罪行为的危害程度、犯罪人的责任相适应，否则，将是不必要的惩罚，这是公平与正义的基本体现。
(二)刑罚的实施应以预防犯罪、保卫社会安全为目的犯罪行为由犯罪分子具体实施，通过对犯罪分子适用刑罚，使犯罪分子得到应有的惩罚，以此作为犯罪分子破坏社会秩序的代价，安抚被害人及其家属，满足国民本能的追求正义的善良情感及对恶的报应性欲望。然而，如果一味的对犯罪分子进行惩罚，使其感受到的只有痛苦，反而会加重其内心反社会的对抗情绪和人身危险性。所以，刑罚的实施不仅要以惩罚为目的，更应从预防再犯的角度，对犯罪分子进行耐心细致的思想教育和必要的劳动改造，并针对其心理状态、人格特征和犯罪的具体原因，采取个别化的矫正措施，使他们从被迫接受改造转向自觉进行改造，消除犯罪意识，不再威胁社会安全、破坏社会秩序，进而达到刑罚特殊预防的目的。但是，威胁社会安全的不仅仅是具体实施犯罪行为的犯罪分子，还包括意图实施犯罪的人，具体包括犯罪后未得到有效改造的、多次实施违法行为的、多次受到刑罚处罚的危险分子和有某种犯罪倾向的不稳定分子以及具有私人复仇倾向的被害人及其家属，对这类人员，就要通过对具体犯罪分子适用刑罚，进而威慑、儆戒他们，防止他们走上犯罪道路。［6］具体而言，就要通过制定、适用和执行刑罚，使这类人直观地看到犯罪分子由于实施犯罪行为而承受的痛苦以及国家、全社会坚决同犯罪行为作斗争的决心，从而产生心理上的自觉强制力，达到刑罚一般预防的目的。
二、正视刑罚功能的局限性、摒弃重刑主义思想
(一)刑罚功能的局限性
客观情况是，低水平的犯罪率会促进构建和谐社会的步伐加快，“和谐社会”与“零犯罪率”并非是同义词。正如迪尔凯姆所言，犯罪不仅见于大多数社会，而且见于所有类型的所有社会，只要将犯罪控制在合理的范围内……这个社会仍然是一个有秩序的社会。［7］因而，我们必须承认犯罪的客观存在性及其必然性。维护安定的社会秩序单单依靠刑罚是不够的，刑罚有其自身局限性。主要表现在:(1)当出现大范围的违法犯罪时，刑罚的预防效果难以发挥。俗话说“法不责众”，社会成员在行为模式上存在从众心理，当出现大范围的违法犯罪时，人们也同样存在这种心理，对刑罚的畏惧感就会大大减弱，因为他们知道，法律不可能惩罚每个或者绝大多数的社会成员，历史上所发生的每次大规模社会动乱都是这种情况的真实体现。此外，对于冲动型的激情犯罪以及职业犯罪者来说，刑罚的威慑效果也是几乎不存在的。(2)刑罚的威慑效果具有短期效应的特点。作为普通民众来讲，绝大多数人不实施犯罪并非是出于对刑罚的畏惧。制约个人行为的因素有很多，除了法律规范以外，还有道德、良知和内心的善良本性等等。但对那些由于各种原因而实施犯罪的人，刑罚的威慑效果对他们来说并不明显、甚至是一过性的。我国建国以来搞过几次严打专项斗争，可以说严打期间，相应犯罪率明显降低，但专项斗争结束后，相应犯罪率又有回升。再如，美国曾经暂停执行死刑，在此之后于1977年7月又首次公开执行死刑，一周之内杀人犯罪率比前一周下降百分之十，短短两周不到竟又超过了原来的水平。［8］因此，预防犯罪、维护社会秩序的安定单单靠刑罚的威慑作用是远远不够的。
(二)重刑主义的现实弊端
历史地看，我国有着重刑主义传统。虽然历朝历代都有统治者施仁政、大赦天下、休养生息的时期，但仅限于“新国用轻典”。①“轻典”是相对而言的，刑法仍干预社会生活的方方面面，死刑中诸如车裂、腰斩、凌迟等酷刑仍扮演主要角色，对各种犯罪行为处罚相对轻于刑罚最严酷时期，但重刑仍占据主要地位。新中国成立以后，社会矛盾突出，这对我党领导集体是一个严峻的考验。20纪80年代初期，为了改革开放的顺利推进，建立良好的社会环境，针对犯罪的高发态势，党中央下发了开展严厉打击犯罪专项行动的决定，行动开展一段时期后，社会秩序明显好转，但同时刑讯逼供、任意拔高处罚标准、重结果而轻程序的现象比比皆是，与法治理念背道而驰，社会秩序状况并没有得到根本扭转，受到专项治理的犯罪并没有就此保持低发态势。专项治理期间，情节类似、危害程度相近的犯罪行为得到的处罚结果往往比平时严重得多，甚至不该以犯罪论处的行为也被定罪判刑，这种状况导致的直接结果就是刑罚裁判无法使犯罪人信服，重刑的实施不仅耗费大量司法资源，无法彻底改造犯罪人，相反增加了犯罪人内心的反社会情绪，再次为社会秩序注入了不安定因素。目前，重刑仍是我国现行刑法的特点之一，刑法分则中设置有55个死刑罪名，其中很多属于非暴力犯罪死刑罪名。虽然目前我国已经严格限制死刑的适用，取而代之以死刑的缓期执行，再与之衔接的便是无期徒刑，因此，实际执行的终身或长期自由刑案件数量增加，刑罚结构仍然偏重。事实证明，死刑等重刑的适用与犯罪率的降低并无直接联系，过度设置重刑，反而会使刑罚的效能贬值。因此，“重刑”及“严打”不能胜任构建和谐社会、维护良好社会秩序的时代重任。#p#分页标题#e#
三、促进刑罚观的国际化转变
(一)刑罚是为保护国民自由而存在的，而非政治统治的工具如同欧洲资本主义国家经历过封建君主制一样，中国在几千年的历史中也经历了漫长的封建帝制的统治，其集权的程度甚至要超过欧洲的前资本主义时期。新中国成立后，经济结构的单一和社会阶级矛盾的尖锐使得国家权力空前扩张，刑罚的设置是为阶级斗争和推行社会政策服务的，其政治色彩仍然强烈。一段时期内我国的法律制度不健全，国民服从管理的意识突出，因此当为满足特殊需要而出现超法律规定的裁判时，人们往往习以为常，全然没有个人权利意识。［9］此时，西方国家早已进入资本主义社会，自由竞争、个人权利意识是人们生活的主旋律，政治国家和市民社会也早已分离。经过了一段时期的阶级斗争，我国的人民民主专政政权得到了稳固，而高度集中的计划经济体制却大大限制了经济发展的速度。我国于20世纪90年代开始进行经济体制改革，其目标是建立、健全市场经济体制，以此为经济基础，我国高度一体化的社会结构也开始了政治国家和市民社会的二元分立进程。法治社会的发展目标使得人们的法律意识增强，国民的个人权利意识萌发。国家是国民权利的保护者，而不再是任意侵犯国民个人生活和个人权利的统治者，刑法为国家权力行使的范围划定了疆界。刑罚当然不再是政治统治的工具，其存在的意义在于维护社会安定、促进经济发展、保障国民自由，使国家权力与个人权利和谐共存。
(二)树立人权保障优先、兼顾社会保护的刑罚机能观诚然，国家通过发动刑罚权对犯罪进行惩处，进而维护社会秩序的安定，这是刑罚社会保护机能的体现。我国是有着重刑主义传统的国家，在刑事司法领域重实体(结果)轻程序的状况也已成为学界共识，为了追求案件结果的公正性，犯罪人在整个诉讼程序中的个人权利无法得到切实保障，而刑罚的设置与实施往往注重对犯罪人的刑罚效果，忽视对犯罪人个人价值和权利保护的关注。在当今国际社会倡导人权保护的大环境下，联合国刑事司法准则也同样确立了以人权保障为主导的价值理念，我国的刑事司法制度改革也必然要以此为指导，贯彻人权保障优先、兼顾社会保护的刑事司法制度准则。作为刑罚制度而言，从刑罚的设置到执行同样要遵行人权保障优先理念的指引，杜绝一切严酷的、不必要的刑罚，做到刑责相称。在刑罚执行的过程中，应当破除“人民专政、处理敌我矛盾”等政治色彩浓厚的观念，设立刑罚执行的人性化辅助机制，在惩罚犯罪人的同时，还要注重对犯罪人的人本主义关怀，切实保障犯罪人的人权。
(三)正视刑法之谦抑性，确立刑罚宽和化之理念对刑法谦抑性的表述，普遍认为由日本学者平野龙一最早提出，他认为:“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的。可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。此为刑法的补充性或谦抑性。”［10］陈兴良教授认为:“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”［11］张明楷教授指出，刑法谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。［12］由上述具有代表性的表述来看，刑法谦抑性的内涵应包括两个方面:(1)刑法在适用范围上应受到严格限制，应在调整社会关系的措施体系中处于补充地位。(2)在刑罚适用程度上，应与犯罪行为的危害程度相适应，超过此程度的便是不必要的刑罚。刑法谦抑思想随着人类社会的不断发展得到进一步的认可、承传。与之相适应，当今国际社会，兴起了非犯罪化、非刑罚化的立法潮流，加强对刑事立法权的制约，取而代之以其他社会政策和管理手段。
基于我国社会处于转型时期、很多社会制度尚待进一步健全、成熟的特殊国情，刑事司法制度改革中非犯罪化和非刑罚化的做法并不可取。然而非犯罪化和非刑罚化所体现出的刑法谦抑的指导思想是我们所应当汲取的。具体而言，在刑罚制度改革过程中应当树立刑罚宽和化之理念，在足以惩治犯罪的前提下使刑罚的设置逐步走向轻缓。正如张明楷教授指出:“轻刑化是历史发展的必然趋势的结论，并不意味着任何时代、任何条件下刑罚都越轻越好，不意味着可以超越时代实行轻刑化。因为刑罚是应当严厉还是应当轻缓取决于时代的平均价值观念、取决于国情、取决于本国人民群众的物质、精神生活水平。”［13］“就我国目前来看，对谦抑主义的强调，在很大程度上是借助于对这一理念的推广来改变人们对重刑的依赖……从而达到我国整体的刑罚适用放到一个理性层面的目的。”①因此，在刑罚制度改革过程中，刑罚理念应向刑罚宽和化的方向转变。
四、确立以社会学为视角的社会学刑罚观
(一)社会学刑罚观确立之必要性
历史地看，犯罪的产生具有必然性，正如意大利犯罪社会学家菲利所言:“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于其自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。”［14］马克思认为，犯罪是“孤立的个人反对统治关系的斗争”。因此，只要有统治、有个体必须服从的管理，犯罪就会存在，除非人类社会高度文明，社会成员具有极高的自我约束能力，人们永远不会侵犯他人的利益，相互之间和平相处，世界打破国家界限，利益高度一致，不存在私利的冲突。这样的景象虽然美好，但似乎离我们还很遥远。因此，要彻底根除犯罪是不切实际的。法国学者卡斯东•斯特法尼将犯罪原因划分为内因和外因，内因即一个人生来俱有的特征以及后天所得的特征，如病理上的遗传、性别、吸食等;外因即为犯罪提供各种机会的诸种因素，包括自然环境、人口环境、经济环境等。［15］既然犯罪行为是由社会内在的诸多因素综合作用的结果，依靠单一的刑罚措施防治犯罪显然是不够的，对犯罪的防治除了要从法学的视角出发以外，还应从社会学等方面进行考量，形成多层次、立体化的犯罪防治理念，注重对犯罪人的再社会化，以期达到良好犯罪防治效果，这同时也是构建和谐社会的内在需要。#p#分页标题#e#
(二)社会学刑罚观释义
龙勃罗梭提出的“天生犯罪人”理论认为，某部分人由于具有某些生理上的特征使得他们天生必然是实施犯罪的人。这种论断虽然具有极大的偏激性，但其深层次蕴含着对犯罪人自身因素与犯罪的产生之间有密切联系的启示性含义。而人的自身素质的优劣与“天生”并无实质关系。古语说:“人之初、性本善、性相近、习相远”，就说明人天生的本性都是善良的，并无不同，而由于后天接受的教育以及所处环境的不同导致个人的习惯以及体现出来的素质有很大的差别。而教育以及环境对于一个人的影响实际上就是社会心理学上所讲的人的社会化。著名的西方社会心理学家E•弗洛姆(E•Fromm)把社会化(socialization)定义为，“社会化诱导社会的成员去做那些要使社会正常延续就必须做的事”，是“使社会和文化得以延续的手段”。前苏联社会心理学家安德列耶娃认为，社会化是一个两方面的过程，一方面是个体通过加入社会环境、社会关系系统的途径掌握社会经验的过程，另一方面是个体对社会关系系统的积极再现的过程。从上述定义可以看出，社会化有两个任务:第一，是使个体知道社会或群体对他有哪些期待，规定了哪些行为规范;第二，是使个体逐步具备实现这些期待的条件，自觉地以社会或群体的行为规范来指导和约束自己的行为。由此，我们可把社会化定义为:社会化是个体通过与社会的交互作用，适应并吸收社会的文化，成为一个合格的社会成员的过程。具体说来，社会化包括很多方面，如政治社会化、道德社会化、性别角色社会化等。［16］除此之外，还应包括法社会化，即个体通过主动或被动地对法规范和法律文化的学习和内化，从普通社会成员成长为能够自觉地用法律规范来指导和约束自己行为的法律上的人的过程。［17］有一部分人的法社会化过程失败，成为犯罪分子。对于犯罪分子，需要通过刑罚来进行惩戒。刑罚通过使犯罪分子切身感受到痛苦并从内心产生对刑罚的畏惧，进而达到预防再犯的目的(处以死刑立即执行的除外)。然而，自由刑(尤其是长期自由刑)使犯罪分子与社会脱节，其据以学习、改造的信息往往只来源于监管场所内，他们除了被动地接受法律、文化、技能的再教育，并无法与社会大环境形成良性的互动。他们无法体会到社会的接纳，社会往往也不愿再了解他们的价值，在他们内心始终有着被贴上标签的强烈自卑感，刑满释放后很难再融入到主流社会中，并为再犯埋下隐患。刑罚的目的除了惩罚犯罪人、预防再犯并警示其他社会成员不要以身试法之外，更重要的目的是教育改造犯罪人，期望其最终能够还原成一个正常的、对社会有用的社会成员，要达到这样的目的实际上需要对犯罪人进行再社会化。然而如果单单依靠刑罚，无法对犯罪分子进行最大程度的再社会化，也就无法彻底改造犯罪人。因而，应将传统的主流刑罚观与社会化理念相结合，形成社会学刑罚观，即认为刑罚不仅应具有惩罚犯罪人并在一定程度上预防犯罪的作用，还应在其制度体系中体现出对犯罪人再次社会化的功能，以此观念指导我国刑罚制度的改革及对犯罪分子的教育和改造
(三)恢复性司法理念———社会学刑罚观的现实体现
刑事司法代价高昂、犯罪人改造效果不理想、被害人在刑事诉讼过程中始终没有主体地位的体现，这些都是传统刑事司法模式和自由刑带来的诸多弊端。20世纪70年代以来，恢复性司法在西方国家逐渐兴起，并于90年代开始在西欧、美洲、亚洲及大洋洲的一些国家得到不同程度的发展和应用。［18］近几年，我国刑法学界也对恢复性司法相关问题赋予了广泛的关注和探讨。关于恢复性司法含义的表述，国内外存在诸多的争议。英国犯罪学家托尼•马歇尔认为，“恢复性司法是与某一特定的犯罪行为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问题的过程。”［19］这一表述在国际上被广泛接受。同时，约翰•布雷斯韦特进一步揭示了恢复性司法的核心理念，他认为恢复性司法要恢复的对象是被害人、加害人和社区，其内容包括财产损失、人身伤害、安全意识、尊严、权利意识、民主、和谐和社会支持。［20］由此，我们可以发现，恢复性司法旨在构建一种全新的刑事案件解决机制，跳出犯罪是对国家利益的侵害这一固有思维模式，将所有受犯罪侵害方均纳入到案件解决程序中来，充分尊重各利益方尤其是受害人对犯罪人的态度，重视社区对犯罪人的矫正功能以及犯罪人自身价值的再体现，最终目的是使被犯罪行为破坏的社会关系得以重新恢复。这一理念也恰好迎合了我国构建和谐社会的时代主题。然而，笔者认为，恢复性司法并不适用于所有类型的犯罪，比如应处以3年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期执行的犯罪行为等。但是，无论对哪类犯罪人，其再社会化过程必须得到足够的重视。因此，应充分肯定和适当吸收恢复性司法理念中的社会学刑罚观，以指导我国刑罚结构的调整。①
五、结语
构建和谐社会是一项重大的历史命题，利国利民。刑法作为保障社会安定的强有力手段，其角色之重要性不言而喻。刑法本身存在诸多与时代主题不相适应的现实问题，因此，进行全面的刑事司法改革势在必行。而刑罚制度作为刑法的重要组成部分，直接关系到刑法的实效性，因此需要对其进行必要的完善，而完善的前提需要观念的更新和定位。正是基于这样的考量，笔者对刑罚制度的价值观等理念问题进行了探讨，以期能够谏言于刑罚制度改革。