作者：刘伟 单位：江苏省社会科学院
经济刑法规范适用中概念的从属性判断
近现代的刑法，虽然从侵权行为法中独立出来，有了自己独特的制裁工具———刑罚，有了自己独特的调整对象———犯罪行为，但是其独立性也是相对的。首先，刑法的实现需要程序法的支持，没有程序的司法是非正义的，也是不可能实现正义的。其次，刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的，没有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法参照和解释基础。虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性，某种程度上可以离开民法。但是对用语的基本理解仍然离不开民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状，离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。第四，“从社会规范对社会生活调整的层面来看，首先是道德调整，道德的要求相对较高；其次是除刑法以外的法律的调整，法律是国家向公民所提出的最基本的行为准则要求；再次是刑法的调整，刑法是维护社会秩序的最后一道防线。”①由于大量新型社会关系的专业化、复杂性，使对一行为是否违法的判断只能交由调整该领域的法律、法规从专业性立场、特定性角度予以甄别、判定，而无法由刑法规范单独加以完成。由此导致当对一些特定领域的违法行为的描述、相关概念、术语的界定工作势必转交特定的法律、法规规定。事实上，行政法、刑法、经济法等不同的法律部门之间都存在着相互援用的现象。②典型地体现了其他法律对刑法的补充作用、体现了违法的一元论立场的，是空白刑法规范的构成要件。在空白刑法规范与规范的构成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者传递了这样的信息，即认定与此相关的行为的违法性时，仅根据刑法文本尚不能得出结论，必须根据文本显示的线索，将刑法文本与其他法律文本结合起来，将刑法文本中省略的构成要件通过言语远境补足，找全所应适用之“法”，达到对立法者命令的全面领悟和准确理解。体系解释要求在必要时对刑法条文的理解必须联系其他部门法的规定来进行解释，以得出相互协调一致的结论。刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法具有密切的联系，在案件处理时，司法人员必须将刑法与民法、经济法、行政法、诉讼法等部门法联合起来理解与适用。由此，经济刑法规范中的概念往往来源于非刑事法律规范，作为法定犯的经济犯罪的罪状与法定刑多少只有形式意义，罪刑的最终确定最终需要非刑事法律中的相关规范，经济犯罪规范表现出对非刑事法律规范的从属性特征。
由于刑法中许多罪名都是以违反行政法规或者经济法规为前提的，司法人员要正确解释刑法条文，就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。对于刑法中一些含义不明确的语词，如果司法人员的理解能够得到其他部门法法条明确的支持，则从法律秩序的一致性来看，该解释就是合理的。应当说，刑法中不明确的概念，依照体系解释，采用其他部门法的规定使其明确而且做到协调统一的情况有许多。如刑法第98条规定的“近亲属”，依据民法的规定应当指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”；第141条第2款，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品；第142条第2款，本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品；第180条第3款、第4款，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。即该条文中涉及的内幕信息、知情人员必须依照《证券法》、《期货交易暂行条例》等法律法规来确定；第186条，关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。那么毫无疑问，以上这些概念、术语的解释必须严格依照相关法律法规的规定来确定。同时，虽然很多经济犯罪规范并未指明某些概念、术语必须参照某某法的规定，但其具体确定仍需参照相关法律法规，这对于那些专业性比较强的词语的含义及范围尤为重要。这样的例证在经济刑法规范中体现较多，例如，刑法第151条第2款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中“珍贵动物”、第3款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的确定必须参照《国家重点保护野生动物名录》、《中国珍稀濒危保护植物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易保护公约》等相关文件。刑法第194条票据诈骗罪的罪状虽然未指明参照的法律法规，但毫无疑问，对于该条中的“汇票”、“本票”、“支票”等必须参照有关票据法规才能确定。
经济刑法规范适用客观行为特征的从属性判断
如前文所分析的，由于经济犯罪中的许多犯罪直接来源于非刑事法律的相关规定，不少采取了空白型经济刑法规范的立法模式，如走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪中都有不少空白罪状立法例。部分经济犯罪规范的罪状对非刑事法律规范表现出从属性，即空白型经济刑法规范的相关内容必须严格依照非刑事法律规范的相关规定进行补充。在填补这些空白刑法时，不能脱离部门法的相关规定去阐述相关的犯罪构成，否则必然造成刑法与非刑事法律之间的矛盾和冲突，破坏整个法律体系的协调统一。如在“德隆系”案件中，是否构成非法吸收公众存款罪，关键是在于对“德隆系”旗下金融机构与客户进行的带有高额保底条款的委托理财行为如何定性，也即是非法开展委托理财与非法吸收公众存款的界定问题。刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”，但是并没有说明其具体的构成要件。无论是全国人大及其常委会，还是最高人民法院与最高人民检察院均没有对什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确规定或司法解释。对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”，目前理论上通常作以下解释：所谓非法吸收公众存款包括两种情况，即一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。如个人私设银行、钱庄，企事业单位私设银行、储蓄所等，非法办理存款业务，吸收公众存款；另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但采取非法的方法吸收公众存款，如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。所谓变相吸收公众存款，是指行为人不是以存款的名义而是以其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的。①但是从刑法的规定可以看出，非法吸收公众存款罪属于一种空白罪状，其具体构成要件还要借助法律、行政法规来进一步确定。司法实践中，在认定是否构成非法吸收公众存款时需要参照《商业银行法》、国务院的相关法规等规定。法院往往借鉴甚至引用1998年国务院发的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》②（下称《取缔办法》）中的相关规定作为非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据。由于该办法无法将非法吸收公众存款或变相吸收公众存款与非法集资以及合法的民间借贷行为区分开，容易导致非法吸收公众存款罪的适用扩大化，把企业集资、私人借贷等刑法第176条没有规定的民间借贷活动认定为犯罪行为。③一些地方的司法实践几乎完全按照上述国务院《取缔办法》中的定义，把无法认定“集资诈骗罪”和“擅自发行公司债券罪”的非法借贷行为都放进这个罪名。“非法吸收公众存款罪”似乎产生另一种解释，就是非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款的简称。#p#分页标题#e#
非法吸收公众存款罪中的“非法”，按照商法的理解，应是违反了《商业银行法》。在我国，《商业银行法》将“吸收公众存款”作为商业银行的专营业务。依据《商业银行法》第2条规定，“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”商业银行的性质是与“吸收公众存款”紧密联系的。该法第11条还规定，“设立商业银行应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”“未经国务院银行业监督管理机构批准任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”它表明，吸收公众存款是作为一项银行业务定位的，未经批准而进行即视为非法。在这里，“吸收公众存款”应与“民间借贷”加以区别。还本付息虽然是存款的一个重要特征，但不是存款的本质，更不能作为认定存款的根本标准。民间借贷与非法吸收公众存款的本质区别并非是否具有还本付息的特征，而是在于是否以借贷的资金非法进行信贷活动，这才是非法吸收公众存款行为的危害实质和立法规制的原意所在，也是实践中正确认定非法吸收公众存款罪的根本保证。在存款上，“不特定对象”很难界定，只能说商业银行的存款业务是面向公众的。
其实，“吸收公众存款”与“民间借贷”在具体法律关系中都是特定的。一个公民到一个银行去存款，银行是特定的，存款人也是特定的。本质的问题是，银行将吸收公众存款作为一种营业，即持续地反复地不间断地有计划地进行。并且，将存款积聚起来再贷款与他人并收取利息。民间借贷不具有营业的形式。禁止非法吸收公众存款是禁止非法吸收作为营业的存款。事实上，非法吸收公众存款行为之所以犯罪化，根本原因就在于其侵犯了国家对金融业的正常监管秩序。众所周知，金融业是专门经营货币、资本业务的，主要是存贷款业务，也包括一些特定的投资业务，因而金融业中的存款业务的实质，并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收，而在于金融机构吸收社会公众资金的目的，是为了用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。所以，非法吸收公众资金虽然与非法吸收公众存款在表象上极为相似，但只有借非法吸收公众资金非法从事银行信贷业务时，才能对银行业的正常业务活动和国家对银行业的正常监管秩序构成冲击，才能以非法吸收公众存款定性。只有当行为人非法吸收公众存款，用于进行货币资本的经营时（如发放贷款），才能认定为扰乱金融秩序。①也就是说，应从“是否利用吸收的公众资金进行货币、资本经营”和“是否以营业的形式吸收公众资金”两方面来理解存款。同样，委托理财行为能否构成非法吸收公众存款罪，应把握关键的三点：一是行为人是否实施了吸收公众资金行为；二是行为人以吸收的公众资金所从事的经营活动是否属于银行信贷业务；三是行为人的行为是否违反了有关金融法律、法规的规定。只要同时具备上述三个要素，行为就具有了刑法中的非法吸收公众存款行为的实质，如果该罪的其他构成要件也具备，就可以认定为非法吸收公众存款罪。按此逻辑分析证券公司、保险公司、信托投资公司等非银行金融机构根据《证券法》规定可以经营资产管理业务，但根据证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，证券公司与客户之间是建立在资产管理合同之上的委托法律关系，证券公司开展资产管理业务必须以客户的名义进行，体现的是客户的意愿，其投资风险是由客户自行承担。鉴于资产管理业务的上述特征，2005年《证券法》明确规定证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺，采取承诺保底和固定收益率的方式委托理财，是违反法律法规的。此外，资产管理业务与变相吸收公众存款的更主要的区别在于资金是否独立管理。如果以资产管理为名吸收资金后，证券公司统一安排使用，其行为性质就已发生了变化。因此，合法的资产管理与变相吸收存款之间存在两条界限：一是不承诺保本、保收益，二是以投资人名义独立进行使用。当证券公司面向社会不特定对象吸纳资金，不仅承诺保本、保收益，且将资产管理资金当作自有资金，统一安排使用时，属于变相吸收公众存款行为。
经济刑法规范适用中正当化事由的从属性判断
经济刑法规范的适用中，正当化事由具有行政从属性，即因行政机关的许可或核准而阻却行政犯罪构成要件，反之才具有可罚性。例如，我国刑法第179条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1％以上5％”。第336条规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处10年以上有期徒刑，并处罚金”等。上述条款中行政机关的批准可以阻却行为的违法性，反之则构成行政犯罪。
随着社会发展，在传统的自然犯之外，大量的行政犯涌入刑法典；而行政许可发挥出罪功能的范围，主要集中在大量具有“行政附属性”的犯罪类型。行政许可作为一种出罪事由，近年来开始受到各国刑法学界的重视。德国的通说认为，行政许可（官方批准）既可能阻却构成要件符合性，也可能阻却违法性，但大多数行政许可阻却构成要件符合性。如果缺乏行政许可是构成要件要素，取得行政许可就阻却构成要件符合性；倘若缺乏行政许可是一种专门的违法性要素，取得行政许可便阻却违法性。进一步而言，如果取得行政许可所实施的行为，被社会评价为适当的行为，那么，行政许可就阻却构成要件符合性；如果取得行政许可所实施的行为，仍然具有不同寻常的特征，即通常属于被拒绝的举止，行政许可便属于违法阻却事由。②对此张明楷教授认为，行政许可分为两大类：其一是控制性许可。在这种场合，行为之所以需要获得行政许可，并不是因为该行为都不能实施，也不是因为该行为本身侵犯其他法益，只是因为需要行政机关在具体事件中事先审查是否违反特定的实体法的规定。因此，只要申请人的行为符合实体法的规定，就应许可。其二是特别许可。在这种场合，法律将某种行为作为具有法益侵犯性的行为予以普遍禁止，但是又允许在特别规定的例外情况下，赋予当事人从事禁止行为的自由。借助特别许可，因法律抽象规定而产生的困境和困难得以消除。换言之，在特别规定的例外情况下，当事人从事禁止行为实现了更为优越至少同等的法益。#p#分页标题#e#
显然，在前一种场合，行政许可的作用主要是提高公信力证明和合理配置资源，取得行政许可后实施的行为，不可能符合犯罪的构成要件，因而阻却构成要件符合性；在后一种场合，行政许可的作用主要是控制危险，取得行政许可后实施的行为，仍然是一种符合客观构成要件的行为，但阻却违法性。例如，设立商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构的行为，原本并未侵犯法益。但是，只有符合相应实体法所规定的设立条件，才能设立相应的金融机构，否则便侵犯了国家对金融机构的管理秩序；而设立者是否符合实体法规定的设立条件，需要由国家有关主管部门审核；符合条件者，便可获准设立金融机构（控制性许可）。所以，经过国家有关主管部门批准而设立商业银行、证券交易所、期货交易所等金融机构的行为，阻却构成要件符合性。被称为“德隆刑事第一案”的德恒证券委托理财案件中，德恒证券公司被指控，截至2004年7月27日，该公司以开展资产管理业务为名，以承诺保底和固定收益率的方式向单位和个人变相吸收资金208亿元。
上述资金的用途由上海友联公司决定，主要用于购买新疆屯河、湘火炬（000549）等股票和国债，调拨至其他单位等。至案发尚有68亿元客户资金未兑付。德恒证券在不具有开展资产管理业务资格的情况下，采取委托理财方式向社会不特定对象变相吸收公众存款，符合非法吸收公众存款罪的构成。而被告方则认为，公司“至少在2003年9月之前”具有资产管理业务资格。①应当说，本案的争议焦点之一就在于德恒证券是否具备资产管理业务资格。因为根据新《证券法》和《证券公司客户资产管理业务试行办法》的规定，证券公司办理资产管理业务须经过中国证监会的批准，未经批准的不允许办理委托理财业务。也正因为如此，控方的举证证据中出现了这样一个文件，即中国证监会机构部答复公安部证券犯罪侦查局的一个复函。该复函表明，2002年3月18日中国证监会下发给德恒证券的《经营证券业务许可证》含有资产管理业务。但2003年9月换发许可证时，取消了此项业务。根据中国证监会的批复，更名后的德恒证券暂时不确定所属类型，给予6个月的过渡期，过渡期内业务范围比照综合类证券公司经营。随后，根据这个规定，德恒证券从中国证监会领取了包括资产管理业务经营范围的《经营证券业务许可证》。也正因为如此，辩护律师提出，按规定，德恒证券在6个月的过渡期内是有资产管理业务资格的。在过渡期之后证监会没有审批，但也没有取消，这应视为行政默许。②应当说，辩方正是运用了这样的行政许可来为德恒证券公司进行辩护的，即德恒证券公司自成立之日直至2003年9月22日期间，具备开展资产管理经营业务的资格，其在具备相应资产管理资格的情况下所实施的承诺保底和固定收益率的委托理财业务行为，从性质上来说，仍然是开展资产管理业务的行为，只能说该种行为是违法的资产管理行为。当然，如前文所析，非法吸收公众存款罪的认定本质上并不在于是否具备委托理财资质，但本案中所透视出的经济刑法规范适用中正当化事由的从属性则在控辩双方的争辩中得以展现。
