契约精神伴随着人类法治的进程。它上可以追溯到人类法制的源头，下则贯穿到我们现今生活的方方面面。英国法学家梅因有言：“进步社会的运动，到此处为止，是从身份到契约的运动”［1］，揭示了契约精神在社会进步中的重要作用。
什么是契约精神？按照学者的一般观点，“契约”一词由拉丁语contractus而来，基本意思是指交易。其主要特征为选择缔约方的自由，决定缔约内容的自由和选择缔约方式的自由等。只要有人存在的地方，就有交换的可能，也就会产生契约。法国资产阶级革命后，从古罗马法中发扬的契约自由原则是资产阶级民法的基石之一。但西方文化中的契约范畴不仅具有私法上的涵义，而且被广泛应用于公法之中；它不仅仅局限于法律范畴，而且被赋予了宗教、政治、经济和社会意义。“所谓契约精神，是指商品经济所派生的契约关系及其内在原则，是一种平等、尚法、守信的品格。”①
对于其深刻丰富的内涵，笔者试着勾勒出以下五个方面特征：
一是独立主体。契约常常被认为是以个人为主体、为前提、为基础的，它强调的不是整体，而是个体［2］。也就是说，契约预设或承认有多数的、平等的主体，而不是把个人作为社会关系结构的部件。独立性应当有以下内涵：一方面是对自身利益的独立，如利益同一，各方当事人就没必要订立契约；另一方面是意志的独立，还有就是下面所言的自我责任。
二是意思自治。缔结契约是各独立主体自愿的行为，是主体在充分自愿、充分信息、充分利益考量基础上达成的合意。因此，要达成一个对参与主体有真正约束力的契约，必须确保各主体意思表达的自愿、真实，确保各主体意思是在不被代表、不被欺诈、不被蒙蔽、不被强迫等情况下作出的。
三是平等地位。契约本身内含着订约者在权力、能力上的形式平等地位，无论是强者和弱者，在契约面前都是平等的。如果契约各方不平等，一方将原有的社会身份带入契约，就可能出现一方支配、掠夺另一方，契约就难以达成。契约还意味着双方权利义务对等，它是双方权利让渡的记载，某人之所以让渡权利，“条件是你也把自己的权利拿出来授予他，并以同样的方式承认他的一切行为。”［3］即使是握有强权的行政主体，也必须在契约缔结和执行过程中“平等对待不平等的人”。［4］所以，没有平等就没有合作，就没有订约的可能。
四是互惠合作。从契约的目的和动因来看，社会生活中主体利益的不一致甚至冲突普遍存在，但也有互惠合作的可能。这种可能的途径，可能是强制，但更多是契约。因为只有契约，才表明双方有交换、合作的愿望，并且有坦诚的协商，更有合作的实质。从契约的结果看，合作、互惠使社会关系长久与可持续。
五是自我责任。契约的达成，意味着主体基于自愿将自身处于履行义务的束缚当中。契约实现的过程，就是主体自觉履行义务的过程。这既是一种主体对他人、对社会的责任，也是对自我的责任。有了这种责任意识和责任行为，契约的成效得以彰显，自律、自治的法人人格得以树立。
正因为契约所具有的这些丰富内涵和良好品质，我们才说，“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”［5］通过法律的判断、筛选和承认，由法律主体根据自己需要通过自主法律行为设定的契约获得了国家法律构架内的效力。由此，契约这种装置便被用来进行法律制度设计①，推动法律制度的创新。
二以契约精神来关照当下我们的高等教育法律制度建设，应当说，高等教育法律制度的每一次创新，每一个进步，都体现着契约精神；而高等教育法律制度创新若还有种种不足，则主要的问题仍是契约精神的缺位、错位或虚位。
一是主体虚位。在契约精神之中，法律制度的创新既需要独立、自主的主体积极、自觉的参与，更要求法律制度创新的内容尊重主体的意愿，合乎主体的需要，而不是强制性、填鸭式的提供。在我国高等教育法律制度的创新过程当中，过于注重和依赖政府的法律制度供给，这当然比较好，但过于依赖政府的创制权威，忽视教师、学生、工商企业界、教育中介组织等社会群体的能动作用，甚至制度的内容有不合乎高校、教师、学生、社会等主体需求的地方，显然不利于主体独立能力的形成，也不利于创新的推动。
二是创新动力不足。按照经济学家林毅夫提出的强制性制度变迁和诱致性制度变迁观点［6］，高教法律制度创新中也应有强制性和诱致性两种动力机制，其实更重要的是自生性，即重视法律制度的自我生成、自我落实、自我检验，从而形成自洽的体系。但是，当下的情况却是强制性为主，诱致性不多，强调自生性的就更少了，法律制度创新的动力不足。比如，大学依照学校章程构建自主管理、自我约束的法律制度体系，但当前制定章程的高校并不多，而且章程制定的动力更多来自于政府的推动，这显然与章程自身的自治逻辑相矛盾。针对创新动力不足的现状，有学者提出，“基于当前大学发展的现实背景以及大学主体性地位的日渐突显，我国大学内部制度创新必须从强制性制度变革为主转向自主性制度变革为主的阶段。”［7］
三是权利义务责任不平衡。契约的互惠合作，在法律制度上的体现应当是各方主体在其中的权利义务责任处于平衡状态。比如，法律规定“党委领导下的校长负责制”的总要求，各地各校都在寻求二者的平衡，但仍没有实质性的突破。在今后，我们仍然要探寻高校内部行政权力、学术权力如何进一步均衡协调，治理结构方面的法律制度如何进一步完善等。还比如，一些高校有关教师激励分配的法律制度在确立过程中，更多体现的是不顾现实情况的长官意志，教师义务过重，而权利过少。
四是创新目标上的偏移。高等教育法律制度创新的目标和旨归，应当是以学术为中心，培养出高层次、有质量的人才，这与组织理论所揭示的规律是相一致的。而在我国，高校法律制度的创新，偏离以学术为中心、以人才培养为目标的轨道太远，即资源配置规则的不民主、管理制度的机械不灵活、学术评价的行政化主导等等。按照学术的标准和人才培养的要求重新塑造高校内部法律制度，还需要更多的努力。五是创新方法论上机械法治主义［8］。一方面认为国家立法“包办”一切，能解决高等教育中的所有问题，这肯定不符合人的有限理性及法治的动态生成现实；另一方面，对所有的规则都僵硬寻求上位法的法源或依据。高校作为学术性社会组织，其学术追求的特性，应当是“法无明文规定即允许”，从而赋予更多的法律制度创建自由。#p#分页标题#e#
这些问题的存在，促使我们去思考，如何寻求到一种方法，既能调动各方面的积极性、创造性，推动高等教育法律制度创新有序有效进行，又能保证创新后的法律制度的可持续性。当然，其中我们要清醒地看到，由于教育法律制度具有分配与确认权利、指导与评价行为、规范和维护秩序的基本功能①，每一创新，都将涉及相关者的切身利益，意味着调整甚至剥夺相关者的利益，这就需要在法律制度的创新中，充分重视“正当程序原则”，尊重各方意见，获得各方同意，从而为法律制度的创新成功提供可能。引入法治中的契约精神，既基于克服上述问题而提出的一条解决问题的思路，也是法治以人为本的重要体现。
三由于我国政治、经济、社会环境的变革已使大学发展进入到自主创新为主的阶段，任何强制推行的统一法律制度创新都可能因为难以符合各校发展的实际而大打折扣。这种大环境的改变，使得契约精神在高等教育法律制度创新中具有突出的重要意义。
其一，契约精神所要求的主体独立性，有利于高等教育法律关系主体的重构，减少行政化的过度影响。在当下，政府与高等教育机构之间，高等教育机构的独立性难以保障；高校与师生之间，师生的主体性难以体现；高校与社会之间，却很少互以对方为主体。这些都是社会对高等教育法律制度提出的质疑。高等教育法律制度的创新，首要的就是要在契约精神的导向下，对高等教育法律关系参与的主体，尤其是对高校、教师、学生、其他高等教育社会机构等作出法律地位、人格、权能、形态等方面的统一界定，为法律关系的和谐有序提供前提。
其二，契约精神所内含的意思自治，有利于扩大高等教育法律制度的供给，增强法律制度的灵活性。契约的达成需要各方同意，即“各方都能接受”，强调并尊重个人意志的独立与平等表达。由于是通过各方同意而达成的合作，个人的利益便能够被考虑到，不至于忽略和抹煞。各方主体从自身利益最大化角度，基于自愿意志，去寻求、创新与自己有利、与时代呼应的法律制度，才能避免当下部分高等教育法律制度的冷漠与僵化。虽然达到合意需要耗费大量的时间和物力，但制度的形成是基于自愿的选择，法律制度虚置、供给短缺等不足或有解决新途。
其三，契约精神所体现的权利义务平等，有利于锤炼高等教育法律制度的品质，较好地实现良法之治。“最好的法律说到底不过是对这种社会群体长期反复博弈中产生的规范之承认和演化（继续的博弈）。”①高等教育法律制度的创新，在契约精神平等性的指引下，参与各方以平等的地位，经过反复博弈，达到权利义务对等，自然会增强法律制度的正义品质。富有平等、正义品质的法律制度，才可谓良法，从而较好地起到利益协调的作用。
其四，契约精神所体现的互惠合作，有利于丰富高等教育法律制度的内涵，完善高等教育法律体系。法律制度创新，需要不断寻找各方主体利益的最佳结合点，实现各方利益的最大化。契约中的互惠合作特性，使各方主体都有动力去雕琢和完善法律制度的内容；更重要的是，制度的实施中各方形成诚信、良性的互动，能较好地化解矛盾纠纷，自动修正法律制度的歧义、缺陷或漏洞，不断使法律制度精细化和体系化。
其五，契约精神所体现的自我责任，有利于法律制度的自我实施，提高执行效率。当下的许多法律制度得不到有效地实施，与义务更多属于外在的强制不无关系。而且更多情况下，法律制度的实施中也不相信对方，这更增强了执行成本，影响了执行效率。契约精神关照下的法律制度，义务内容自我设定，义务履行也能得到更好地自觉履行，从而提高创新后法律制度的实施效果。
法律制度就像一双鞋子，只有穿在自己脚上才知道是否合脚。高校、师生和社会等各方利益人主体对高等教育的发展，显然有着比政府更加直接的利益关切，有更加强烈的创制动力。赋予他们更多自主权利，更加相信他们自我创制的能力，能够实现尊重高校、师生和社会等各方利益人的主体地位与维护政府权威的有机统一，实现公益目标与保护权利的有机统一，实现便捷灵活与法制刚性的有机统一，实现法律效果与社会效果的有机统一，从而促进高等教育自生秩序的形成。
四以契约精神为新导向，推动高等教育法律制度创新，既要求我们在宏观上把握法律制度创新的主要内容、目标方向，更需要在主体型塑、制度生成、效力承认、监督执行等微观方面细细地加以研究。
在主体构建方面，按照契约精神所要求的独立性，对高等教育法律制度中的主体形态进行重新塑造和构建。一是要打造既受限制又负责任的政府。对政府机关来说，“法无明文授权即禁止”，通过法律、法规、政校协议等方式，明确政府对高等教育的管理权限，法律授权应当是明确的、清晰的，不应采取兜底条款或者白地委任条款。
同时，通过法律确定国家教育部门与省级教育部门各自的管理职责，中央和地方之间、地方部门之间可在法律的框架内达成委托或者合作协议，从而进一步明确各自职能，增强灵活性。二是要打造信守契约、自律自治的高等教育机构，包括高校、服务高教的社会中介组织等。既要培育中介组织，又要放权高校。高校虽是学术人员自治的共同体，是履行高等教育社会职责的组织，具有公共性，但与政府机关的公共性应当在法律上得到不同的关照，即应当是“法无明文禁止即允许”。对外，高校只遵从法律、法规以及政校协议；对内，高校依照章程进行自我管理、自我约束。在人格上，无论是民事关系、行政关系，还是权利能力、行为能力，高校都是独立的、自主的。在自主权上，对人、财、物均有充分的权限，特别是在当下，高校对领导干部选任、教授聘任要有足够的决定权，对组织形态、治理结构等有充分的自我选择权。在契约精神的关照中，“高校不再是政府的下属机关，而是相对平等的伙伴关系”。三是要打造自由独立、诚实守信的个体。高校是师生自由追求知识的殿堂。在法律制度的视野里，教师学术研究自由在宪法的框架内进行，法律和一切相关协议只能提供支持与保障，不能加以限制与剥夺，真正让教师自己决定谁来研究、研究什么、怎么研究，让教师共同体决定违反学术规则、违背学术忠诚行为的处罚，成为学术法律制度中的独立主体。当然，法律制度的创新还应当尊重学生的学习、言论、结社等自由权利。从这一角度来说，在高校与师生间的法律关系中高校的权力边界只能在法律、章程中明确，剩余的权力归师生，最终是归学生，学生的成长是高校的最终目标。#p#分页标题#e#
在制度生成方面，依契约精神，法律制度生成是各方合意的达成。要达成合意，要进行健全完善。在效力承认方面，在宪法审查，尤其是相关当事人提请审查的程序，需要进一步完善。对于各方主体通过协议、备忘录、会议纪要等，需要有相关的效力判断、承认、评价等制度设计。一是可区分制度效力为三种，无效、可撤销（含部分撤销）、可变更，在教育基本法或高等教育法中作出具体规定情形。对无效，应主要局限于违反宪法，违反法律法规的强制性、禁止性规定，违反国家或者社会公共利益三种情形；对可撤销（含部分撤销），主要是违反程序性规定，违反信息公开，违反意思自愿或真实表达（如强迫、欺诈、隐瞒重要信息等）的情形；对可变更，主要是显失公平，或者一些技术性的部分等情形。二是效力评价主体是法院或者上级行政机关。三是效力的评价提起方式主要是相关主体的诉讼或者申诉（申请）。
在监督执行方面，针对一些制度不落实，尤其是有利于高校或师生的制度不落实，可以通过加大执法检查、加大纪检监察等行政举措加以解决。更重要的是，在制度执行中出现纠纷时要有相应的解决程序，一是尊重各方主体的自愿，协商解决；二是提交有关部门进行判断并调解；三是提请司法部门进行裁决。
契约精神对高等教育法律制度创新虽然不是解决所有问题的不二法门，但它确实能在方法论指导、价值观关照、程序正义原则应用、灵活应对社会需求等方面给予我们新的视野、新的途径。在新的法律制度的生成、评判、执行、检验等环节用契约精神加以检视，将有力地促进高等教育良法之治。